COLUMNISTAS TENSION CON LA JUSTICIA

Un fallo picante

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El extenso periplo judicial de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sumó el 17 de abril un complemento picante. La Cámara Civil y Comercial emitió un fallo que en sustancia favorece al Grupo Clarín en su reclamo de inconstitucionalidad de aspectos centrales de la norma aprobada por el Congreso en 2009 aunque, a la vez, valida la constitucionalidad de cláusulas secundarias de la ley. Era previsible que la Sala 1 de la Cámara integrada por María Najurieta, Francisco de las Carreras y Ricardo Guarinoni beneficiara al Grupo Clarín. Pero la discusión sobre la regulación de la televisión por cable que introduce el fallo representa un desafío a la capacidad del Gobierno en su apelación. También es un reto a la Corte Suprema si quiere seguir manteniendo el equilibro en la valoración de esta causa que recibirá con apelaciones de ambas partes. Todo esto en vísperas de la campaña electoral.

El fallo cuestiona la atribución del Estado para establecer límites precisos y estrictos al mercado de la televisión por cable, en el que Clarín posee cerca del 60% de los abonos del país a través de Cablevisión, lo que le reporta casi tres cuartos de los ingresos al Grupo. La Cámara respaldó la potestad estatal para fijar tope a la concentración de licencias que hacen uso del espectro radioeléctrico (TV por aire y radio AM y FM). Al ser finito el espectro, el Estado debe administrarlo en pos del bien común, y las normas anticoncentración dispuestas son coherentes con ese objetivo. En cambio, el fallo objetó el coto de 24 licencias para operadores de cable, así como el impedimento de gestionar una licencia en abierto y otra por cable en la misma localidad (propiedad cruzada), la limitación de señales que puede producir un operador de cable y el criterio de que ningún licenciatario puede superar el 35% del mercado.

Cierto es que del expediente no surge un buen argumento para respaldar la regulación de las licencias de TV por cable. En la primera instancia, el fallo del juez Horacio Alfonso de diciembre de 2012 no se detuvo en este aspecto, como tampoco los dictámenes de los fiscales ni las pruebas y escritos aportados por el Gobierno. Pero también es verdad que para los camaristas la posición dominante del Grupo Clarín en el mercado del cable no sólo sería inocua en un país en el que el 80% de los hogares accede a los servicios televisivos a través de las redes de cable y satélite, sino que la concentración sería condición necesaria para posibilitar “independencia” y sostenibilidad económica. Raro.

El fallo recupera, arteramente, el aval del propio Gobierno a la concentración del cable cuando autorizó la fusión de Cablevisión y Multicanal, el último día del mandato de Néstor Kirchner (7/12/2007). También cita, selectivamente, jurisprudencia de EE.UU. que asocia la desregulación del cable a mayores incentivos para la libertad de expresión, en un país en el que tienen vigencia otros mecanismos anticoncentración (que el fallo omite citar).

La Cámara respalda así el alto nivel de concentración del cable. Indica que esa escala económica es necesaria para afrontar los costos de funcionamiento de otros medios del Grupo Clarín. Aunque el fallo invoca la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), respecto de evitar la concentración de los sistemas de medios en pocas manos (monopolios u oligopolios), como también garantizar que los Estados no abusen de mecanismos distorsivos como “las prebendas arancelarias, la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros”, la Cámara parece considerar que la presencia de esos mecanismos justifica la concentración mediática.

De este modo, el fallo descansa en la suposición de que una mayor envergadura económica, por un lado, confiere a las empresas de medios independencia de los gobiernos y, por el otro, les permite ofrecer mejores servicios y a menores precios a sus clientes/audiencias. Ambos supuestos son falsos y la historia tanto del Grupo Clarín como de otros grandes conglomerados mediáticos de América latina (Televisa, Globo) lo demuestra ya que siendo concentrados activaron  en muchos casos a favor del oficialismo (Clarín durante la presidencia de Kirchner 2003-2007) y abusaron de su posición en el mercado para establecer cuellos de botella e impedir la concurrencia (resistencia a colocar en el menú de Cablevisión señales educativas o culturales del Estado).
Si la premisa de la Cámara fuera correcta, habría que asegurar un alto nivel de concentración para que otros actores alcancen la sostenibilidad inherente a la libertad de expresión. Puesto que la concentración significa que muchos recursos son capturados por pocos actores, la premisa resulta irrealizable. A la inversa: en el caso de los medios de comunicación, la CIDH plantea que disminuir la concentración es un estímulo para que otros actores ejerzan su derecho a la comunicación. De manera que en la argumentación de la Cámara para declarar la inconstitucionalidad de los límites a la propiedad de la TV por cable subyace una contradicción en sus propios términos.

Asimismo, el fallo se explaya sobre las posibilidades que tendría el Grupo Clarín, si se adecuara a la ley, de competir en un mercado convergente con grupos del sector de telecomunicaciones cuyo tamaño es mucho mayor. Sin embargo, si bien este es un aspecto medular de la estructuración del sector de medios a partir de su progresiva imbricación con telecomunicaciones e internet, tal hipótesis no forma parte de la causa, por lo que sorprende su inclusión a título especulativo.

En suma, la Cámara colocó en agenda un tema clave desde una perspectiva que multiplica la controversia. El fallo cuenta con un añadido de complejidad al cuestionar los límites a la concentración de la televisión por cable, a la postre el sector más lucrativo de los regulados por la ley audiovisual. A partir de ahora, para la Corte Suprema será difícil conservar el temperamento ecuánime en sus pronunciamientos sobre la ley.


* Especialista en medios. En Twitter  @aracalacana.



Martín Becerra