DOMINGO LIBRO / CRÍTICA IMPLACABLE AL FALSO GARANTISMO

La Justicia bastarda

Ausencia perpetua es una reflexión elaborada por la autora desde la pérdida más irreparable, la de un hijo -Ezequiel, asesinado en un robo- sobre el llamado “garantoabolicionismo”, cuyo discurso, denuncia, oculta la ausencia de castigo a los delitos más graves. Una interpelación a promesas redentoras de un poder que, con controvertidos instrumentos jurídicos, profundiza una mísera realidad de pobreza y marginalidad.

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A contramano de los objetivos esenciales a una sociedad bien organizada, en la Argentina que nos duele los mecanismos punitivos fueron progresivamente desarticulados. ¿Cuál es la estrategia falaz y fallida de la que se sirve el garantoabolicionismo? Por empezar, una vez que las garantías constitucionales son declamadas como si hubiesen sido acuñadas por este ideario (mientras que, como se sabe y se dijo, en verdad rigen en todo genuino Estado de derecho), su sentido primario sufre un desplazamiento discursivo cuando parte de la premisa de que la ejecución de las penas “resulta incompatible con la ideología de los derechos humanos” (Zaffaroni).
Reteniendo en el tiempo el modelo del Estado punitivo del régimen dictatorial, el ideario garantoabolicionista invoca los derechos humanos como un paraguas crítico con el que enfrentar todo presunto abuso de poder –injustificado en un Estado de derecho– que se atreva a violar las garantías constitucionales. Y dado que ese modelo punitivo persiste abusivamente en los espacios intramuros, en el afán de proteger los derechos de los “prisionizados” se procura eliminar la ejecución de la pena en lugar de procurar el mejoramiento del sistema carcelario.
La propuesta local no hace sino plasmar en la realidad el modelo teórico abolicionista promovido, entre otros, por el criminólogo y sociólogo noruego Nils Christie, quien en 1977 publicó un artículo pionero en la deslegitimación de la pena, “Los conflictos como pertenencia”, en cuyas páginas sostuvo que “nuestra compleja sociedad industrializada no es una sociedad con demasiados conflictos internos, sino una con muy pocos” . Mientras que Christie concluye que en la Noruega de casi cuatro décadas atrás “ hay demasiadas normas para pocos delitos”, decía entonces, en la Argentina de hoy –escenario donde se ha puesto en práctica su teoría de laboratorio– hay demasiadas normas para demasiados delitos. Pero esta ecuación directamente proporcional poco importa, porque dichas normas son sistemáticamente burladas mediante el recurso de las chicanas procesales funcionales al delincuente. Por añadidura, como ya señalaba Carlos Nino, “este criterio cuantitativo no sirve por la sencilla razón de que hay sociedades satisfactoriamente ordenadas en las que están regulados muchos menos comportamientos que en otras, rígidamente reglamentaristas, sin que por ello las primeras sean más anónimas que las segundas (generalmente ocurre lo contrario)” .
Christie fue precedido en la década del 60 del siglo pasado por los abordajes terapéuticos de los delincuentes emprendidos por la criminóloga Barbara Wootton y por el psiquiatra Karl Menninger, quien denunciaba una presunta debilidad conceptual de la noción de justicia. Menninger creía que “la palabra justicia es una palabra subjetiva y emocional” que no sirve para nada, y menos aún para determinar conductas reales, pues “su concepto es tan bajo, tan distorsionado en sus aplicaciones, tan hipócrita y normalmente tan irrelevante para la solución del problema del crimen, que resulta en su exacto opuesto – la injusticia, la injusticia para todos–” . Pese a que esta denuncia, como señalamos, atraviesa la historia de Occidente y remonta incluso al Trasímaco expuesto por Platón, Menninger parece no darse cuenta de la índole de su inferencia, porque si somos capaces de reconocer lo injusto, dicho reconocimiento es posible en comparación con cierto parámetro de justicia. Por añadidura, si tal como Menninger declara, la noción de justicia es inútil para guiarnos en nuestras decisiones morales y su consecuencia es la injusticia, entonces somos capaces de reconocer la injusticia en el sentido al que alude, pues podemos reconocer un castigo inmerecido. Pero si podemos reconocer cuándo un individuo recibe un castigo inmerecido, ¿no deberíamos también ser capaces de reconocer cuándo sí lo merece? Es claro que Menninger reconoce la injusticia, aun cuando, a su juicio, la justicia sea un concepto inútil.
El filósofo Michel Foucault es otro de los precursores del abolicionismo, en cuanto afirmó que el poder no está garantizado por el discurso formulado en las leyes, sino por el poder disciplinario que se expresa en todas las técnicas de control y en el enderezamiento de las conductas. En su obra Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, publicada en 1975, describe este poder disciplinario como el reproductor de locos y delincuentes neutralizados mediante su confinamiento en instituciones de encierro. Sobre esta postura se basan los abolicionistas al proponer medios alternativos al castigo, tales como los abordajes psicoterapéuticos o rehabilitadores orientados a la socialización. Pero con esos fines salvíficos, olvidan que no se trata de eliminar las cárceles sino de mejorar las condiciones de vida de los reos, quienes responden con su condena por crímenes a veces gravísimos. Además, y éste no es un señalamiento para nada menor, si bien Foucault emprendió una deslumbrante arqueología de los saberes disciplinarios, su programa fue pensado y desarrollado en un plano teórico, y sus textos no pretendían ser una guía para la implementación de nuevas prácticas sino interpretaciones genealógicas de las configuraciones institucionales inauguradas en la modernidad.
En el movimiento abolicionista, por naturaleza heterogéneo, pueden distinguirse tres propuestas: en primer lugar, el abolicionismo institucional –cuyo principal representante es Thomas Mathiesen–, que se orienta a la eliminación de la institución carcelaria, evitando las medidas alternativas a la prisión cuando éstas podrían transformarse en instituciones semejantes a las carcelarias. En segundo lugar, la propuesta del derecho penal mínimo, representado, entre otros, por el jurista italiano contemporáneo Luigi Ferrajoli, quien defiende la restricción de la criminalización a su mínima expresión. Y por último, el abolicionismo penal radical, liderado por el holandés Louk Hulsman, quien propone la supresión total del sistema. Hulsman confiesa que su teoría surge de un episodio traumático que sufrió en 1944, cuando los alemanes ocuparon Holanda y fue arrestado. Por su experiencia carcelaria durante el Holocausto, aspira a abolir la prisión. Pero parece olvidar que el confinamiento sufrido en calidad de víctima inocente no tiene analogía con el sistema penal impuesto al delincuente en calidad de ofensor. Y si retomamos el núcleo vivencial e histórico de Hulsman, la Holanda totalitaria ocupada por los nazis no es asimilable al Estado de derecho del que gozamos hoy. Un dato para nada menor es que el desarrollo del abolicionismo tuvo lugar en particular en países escandinavos y en Holanda, lo que llevó a críticas al movimiento en tanto, se afirma, surge en sociedades idílicas, de pocos habitantes con mucho bienestar y cultura, muy distantes de las condiciones que se dan en Latinoamérica. Sólo descontextualizando el núcleo conceptual de una teoría extrapolada de países que nada tienen que ver con la idiosincrasia local es posible sostener que “el derecho penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca (Zaffaroni)”.
Pero además, cuando debe ofrecernos las instancias de solución a la criminalidad, el abolicionismo propone medidas ineficaces o sólo aplicables a los actores de faltas menores, a los que el sistema penal vigente no suele imponer, en la gran mayoría de los sistemas democráticos, pena alguna. Sólo en este contexto delictivo de menor gravedad se entiende que el modelo abolicionista intente eliminar la noción de delito para pasar a considerarlo como un “conflicto” o una “situación problemática”. Sin embargo, la acuñación local del garantoabolicionismo aplica dichas medidas a delitos dolosos de sangre. Y desde la terminología misma, si se trata de resolver un “conflicto” de esa envergadura, la búsqueda de una presunta solución no se corresponde con la gravedad de los hechos. De allí a la impunidad legitimada desde el Estado, apenas media un paso.
El garantoabolicionismo acusa al modelo punitivo de no ser un modelo de solución de conflictos sino de decisión vertical del poder mientras que el reparador es horizontal. En su crítica a los sistemas penales punitivos, los abolicionistas se valen de la noción de “confiscación del conflicto”, acuñada por Foucault, aludiendo con dicha expresión a que toda vez que se califica una conducta de criminal, la ley “se apropia” del “conflicto” de los directamente afectados por el crimen. Y en lugar de ayudar a resolver su “conflicto”, la ley traslada el “problema” (otro eufemismo más) al contexto profesionalizado del sistema de justicia penal, en cuyo marco ni la víctima ni el victimario poseen un rol activo: la respuesta social al crimen, alegan, no debería ser el castigo sino un proceso de mediación o reparación conciliada entre las “partes”, devolviéndoles el manejo de su propio “conflicto”. Ofreciendo la oportunidad de reapropiarse del conflicto que les fue “sustraído” a las partes por el Estado, “para los abolicionistas, el delito debe dejar de ser tal, para pasar a ser una ‘situación problemática’, en la cual la víctima pueda tener otro rol y el mediador se parezca sólo ligeramente a las funciones del juez actual” (Elbert). Así pues, con la destitución del sistema penal, las formas participativas precontractuales deben recuperar su estado protagónico a través de una Justicia restaurativa que resuelva los conflictos en instancias o mecanismos informales, mientras el aparato de control social que es la Justicia debe desaparecer, orientando sus actividades hacia la dirección reparadora del derecho civil.
Es obvio que una teoría semejante puede funcionar en disputas contravencionales, pero no más. Porque una cosa es mediar cuando existe un conflicto vecinal por ruidos molestos y otra cuando involucra un homicidio, escenario en el que ya no se dirime un conflicto privado entre individuos. Me contaron en Colombia que un buen día la empleada doméstica de quien me narró esta historia recibió un llamado desde la cárcel. Del otro lado de la línea se escuchó la voz de un miembro de las FARC que había asesinado al hermano de la mujer diez años atrás, y le pedía que asistiera a una audiencia de reconciliación con el fin de que el condenado pudiera gozar del beneficio de acortamiento de la pena. La mujer, tal vez por ignorancia o por temor a las represalias, asistió a la audiencia: allí tuvo que escuchar los vejámenes y torturas a los que había sido sometido su hermano antes de morir; entre otras aberraciones, que le arrancaron los ojos mientras estaba vivo.
La Justicia restaurativa o restitutiva procura la reparación concreta del daño consumado a través de una relación transaccional entre el ofensor y la víctima. Pese a la encendida defensa de la misma, esta propuesta que aspira a una restauración de cierto estado original (como si el delito no se hubiese cometido), a la eliminación del acontecimiento, es un ideal utópico que desconoce el elemental impulso que, desde el inicio de los tiempos y en todas las sociedades humanas, exigió la imposición de Justicia (...)
Otra objeción de los abolicionistas –defendida en el marco de cierto relativismo moral– critica la noción de crimen porque presupone una “imposición” de valores a quienes los comparten. Pero desde el momento en que los abolicionistas insisten en cómo el Estado debería responder a los conflictos –imponiendo una serie alternativa de valores (que podrían a su vez ser objeto de críticas semejantes a las que los abolicionistas dirigen al sistema penal)–, el abolicionismo parecería autorrefutarse: cometen la falacia de “imponer” sus propios valores al igual que aquellos que critican con tanto ahínco.
(...) Generaciones atrás, sociólogos, criminólogos y penalistas criticaron los efectos intimidatorios y despersonalizantes de las penas de privación de la libertad, calificando la pena de prisión de inhumana. Se cuestionó incluso la existencia misma del sistema penal (abolicionismo institucional) o, cuando menos, se abogó por un derecho penal mínimo, cuyo objetivo era limitar el poder punitivo del Estado. En su origen, el garantismo se presentó como una alternativa al abolicionismo penal que, según mencionábamos, sostiene que el castigo legal es injustificable y debería ser eliminado.
Con una visión sesgada de los derechos humanos, hoy el mal llamado “garantismo” parte de la victimización del delincuente atribuida a una condición social estructural afectada por la desigualdad, la marginación, la pobreza y la falta de educación resultantes de un sistema sociopolítico inequitativo. Invocando estas condiciones estructurales, las políticas penales –bajo el paraguas de los derechos humanos, y amparadas en el ideal irrealizable de la rehabilitación y reinserción de los criminales– han minimizado el modelo punitivo y se han orientado hacia una meta tan irreprochable como sólo es imaginable en un mundo utópico. ¿Cuál fue el costo de ese ideal? ¿Cuáles fueron sus consecuencias en el mundo real? En respuesta a la sociedad que reclama justicia y a las innumerables víctimas inocentes que ofrendaron su vida, se afianza progresivamente la disfuncionalidad judicial del Estado –resultante en parte por su afán de lucro, su complicidad con otras agencias públicas y sus intereses corporativos– produciendo una realidad que golpea, con sus efectos devastadores, la vida cotidiana de los ciudadanos.
Partiendo de la premisa de que los delitos son el producto del sistema penal, con ellas se nos ha sumido en un círculo perverso de marginalidad-delito-ausencia de debida sanción-marginalidad. Se trata entonces de eliminar ese círculo vicioso. Y en lugar de avalar la liberación y la consecuente reincidencia de los delincuentes mediante el recurso de medidas alternativas y sanciones sustitutivas –como son la libertad condicional, las excarcelaciones, las pulseras electrónicas o la condonación de penas por buena conducta o pagos de fianzas– se debe contar con la presencia de un Estado que imponga la ley con equidad. Este ideario desconoce que con el delito se lesionó a la comunidad política –el Estado o los ciudadanos–. Es más, los delitos lesionan a la humanidad en su conjunto: “Quien mata a un solo ser humano es como si matara a toda la humanidad”, dice el Talmud. Si llega un herido de bala a una sala de guardia de un hospital, el profesional debe hacer la denuncia ante la autoridad. Y esa obligación profesional se explica porque el crimen se ha perpetrado contra toda la comunidad: no sólo porque nos identificamos con la víctima como ciudadanos y prójimos, sino porque el victimario lesionó los valores que regulan la vida en sociedad. (...).
Ezequiel fue una pieza sacrificial, asesinado por un delincuente reincidente que lo mató a mansalva. Pero Ezequiel fue una víctima inocente más entre tantas otras anónimas o sin voz. En defensa de la sociedad, esta suerte de experimento social debe ser revisado, pues se funda en un novedoso ideario tan loable como, según la historia reciente nos muestra, irrealizable.



Diana Cohen Agrest