ELOBSERVADOR VICTIMAS Y VICTIMARIOS

Argentina: de la Ley del Talión a la ausencia de ley

La disminución de penas y el garantismo, consagrados por el proyecto de reforma del Código Penal, implican un riesgo: que el hombre vuelva a ser el lobo del hombre.

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Foto:Femen.org

En nuestros días, la venganza goza de mala prensa. Pero en el mundo griego y en otras sociedades no occidentales, no era una pasión innoble (Aristóteles: “Los que actúan en represalia no cometen ultraje, en efecto, sino que toman venganza”). Incluso constituía un auténtico deber ético y moral, siendo lo contrario prueba manifiesta de cobardía o de menosprecio a aquél que debía ser vengado (v. gr. el Aquiles de Homero o el Orestes de Eurípides).

En nuestra cultura, el ejercicio de la venganza ha ido pasando por etapas diversas, desde la “desproporción anómica” a lo que podríamos llamar “proporción idéntica”, y de allí a un sistema de “proporción equivalente”. Hoy asistimos al regreso de la “desproporción anómica”, pero en un sentido inverso (¿perverso?) al de su figura original.

En la antigua desproporción anómica primitiva, el ofendido o dañado podía ejercer sobre el ofensor una represalia infinitamente superior, en cantidad, al mal padecido; o en extensión (familias, estirpes, etnias); o en el tiempo (no terminar nunca). Ello dependía sólo de la potencia del ofendido respecto del ofensor.

Hammurabi, rey de Babilonia que gobernó de 1792-1750 antes de Cristo, fue uno de los primeros en reunir las reglas de gobierno y de convivencia en un plexo codificado. Entre ellas se consagró un principio de retribución penal, denominado más tarde por los latinos como Ley del Talión (talis: idéntico, semejante). Es decir que la pena no era un equivalente al daño causado, sino su exacta medida. Con el propósito de evitar los castigos desproporcionados (quien robaba una vaca corría el riesgo de ser aniquilado por el legítimo propietario de la vaca), el Código de Hammurabi inauguró la noción taliónica de “ojo por ojo” o “al que quebrare un hueso se le quebrará un hueso”, norma que marcó al mismo tiempo el derecho y el límite del ofendido para devolver el mal con otro idéntico. La retribución al daño observaba una “proporción idéntica”.

En la Modernidad, con el denominado contrato social, el ciudadano cede su poder de venganza al Estado, el cual se compromete a la recuperación del equilibrio, obtenido en base a “equivalencias”: … “se reprimirá con… al que hubiere…”. La pena impuesta equivale, de alguna manera, al daño causado.

Sólo en muy pocos sistemas jurídicos de países que han transitado la Ilustración una muerte se paga con la muerte, y en ninguno al que quiebra un hueso se le quiebra un hueso. De tal manera, el proceso de civilización, la educación, la coerción social sobre el individuo (integrada también por la idea confesional de la indulgencia) han ido logrando que los ciudadanos renuncien no sólo a la venganza privada sino también a una venganza completa, y se conformen con “equivalentes”.

Con su habitual magisterio, Freud nos ha mostrado que el “malestar en la cultura” proviene de que los individuos, para vivir dentro de ella, deben renunciar a la satisfacción directa y completa de sus pulsiones, sofocando muchas de ellas, y encontrando derivados sublimatorios. O sea que, tanto para las pulsiones libidinales como para las agresivas, el Yo se ve forzado a admitir “equivalencias”.

Ahora bien, estas “equivalencias” deben reunir ciertas condiciones para ser “aceptables”, tanto para el individuo como para la comunidad. La primera de ellas es que tengan una existencia real, palpable y permanente. O sea, que la Justicia funcione. Las sociedades rechazan visceralmente la venganza privada cuando hay Justicia, pero cuando advierten que ésta no castiga los crímenes, comienzan a justificarla.

La segunda condición es que el sufrimiento moral que cause al agresor la pena impuesta por la Justicia, tenga una razonable “equivalencia” con el sufrimiento moral del agredido: mientras la retribución taliónica usa como criterio la identidad de especie (“hueso por hueso”), en cambio la equivalencia siempre es simbólica (porque una muerte es irreparable); por esa razón, también discutible.

No obstante, hay una percepción social general acerca de si la Justicia está funcionando, y si las penas tienen una proporcionalidad con la magnitud del crimen y con el sufrimiento de las víctimas. A veces, la pena nominal puede ser aceptable para la ciudadanía, pero resulta que viene acompañada por una batería de atenuantes, que la ciudadanía desconoce. La mayoría nunca se enterará que la pena terminó siendo una burla luego de aplicarse todos los atenuantes. En los casos de trascendencia, se enterará y se indignará, pero la impunidad ya habrá sido consumada.

Un ejemplo reciente es el caso de Silvia Luna, la moza condenada por haber asesinado en 2010 a una amiga en un bar de la localidad bonaerense de General Las Heras porque temía que le arruinara su boda al mostrar un video erótico suyo. Tras apenas tres años en prisión, la homicida fue excarcelada tras el fallo de los jueces de la sala III del Tribunal de Casación Penal bonaerense que redujo la pena a tres años, porque a juicio de los jueces Ricardo Borinsky y Víctor Violini, se había tratado de un “homicidio emocional”.

Perder la libertad a cambio de cobrarse una vida, es un símbolo. Diez años de prisión a cambio del asesinato de un hijo o de un hermano, ¿es un símbolo aceptable? Ahora en el caso de, ingeniería jurídica mediante como la mencionada, esos diez años se convierten en tres, ¿sigue siendo aceptable? Si el criminal está genuinamente arrepentido, tal vez diez años alcancen la finalidad restauradora. Si el criminal se ríe descaradamente de sus víctimas durante la audiencia, ¿esos diez años repararán a éstas? Por eso decía que la “proporción equivalente simbólica” (a diferencia de la “proporción idéntica”) no sólo va cambiando con la épocas y los valores sociales, sino que es permanentemente discutible. Y también es discutible en cuanto a su idoneidad para amortiguar la aflicción de las víctimas.

Muchos jueces disminuyen penas a los criminales que se conduelen de sus víctimas, pero no las agravan a quienes las escarnecen, porque esto último sería condenar a una persona por lo que es y no por lo que hizo. Un resabio positivista del que todos se apartan con horror. El juez Zaffaroni afirma que el poder punitivo siempre diferenció a los seres humanos por lo que son, y que esto no viene sólo de datos históricos sino también de datos del derecho, dado que la ley y la doctrina convalidan este tratamiento discriminatorio (El enemigo en el Derecho Penal, 2007). Se enmarca esto dentro de una postura ideológica que considera al criminal como “vulnerable” y por lo tanto, acreedor a que el derecho penal se incline por él.

Dijimos al principio que en los últimos decenios la política penal argentina regresó a un estado de “desproporción anómica”, pero invertida respecto de su sentido original. La víctima no percibe una acción reparatoria de la Justicia. La ley hoy vigente establece tipos y penas que los jueces minimalistas y abolicionistas no respetan. Estos, por vía de la interpretación de la ley, se convierten en hacedores de leyes nuevas, súper benignas, que nadie sancionó. El proyecto de reforma al Código Penal apunta a transformar en derecho lo que ya existe de hecho.

No repara este proyecto en que la ciudadanía reclama de sus representantes un orden jurídico de dirección exactamente opuesta. Nadie acepta que una existencia joven y vital se cercena a cambio de tres años de prisión. Desde mi especialidad médica observo dos feas consecuencias. Por un lado, aquellos que a la pérdida de un objeto de amor suman la pérdida de la Justicia, repliegan los horizontes mentales de su existencia en torno al núcleo melancólico de un duelo inelaborable. Por otro, los informes de los dos últimos años de Homicidios Dolosos presentados por la Corte Suprema de Justicia, concluyen que hubo un incremento del homicidio en riña, tipo penal que, en nuestro contexto, la mayoría de las veces es un eufemismo designar lo que no es sino justicia por mano propia.

Para Luigi Ferrajoli, la “prevención general primaria” que ha de esperarse del Derecho Penal es, precisamente, la de evitar la venganza privada. Una de las consecuencias de que el Derecho Penal quiera cumplir las funciones del Ministerio de Acción Social es que, hobbesianamente, el hombre vuelva a ser el lobo del hombre.

*Médico  psiquiatra, ex Perito Psiquiatra del Cuerpo Médico Forense, profesor universitario.



Ricardo Risso