Muchas veces los objetivos de los gobernantes son loables, pero para alcanzarlos utilizan instrumentos polémicos. Esta semana el presidente Macri tuvo un objetivo plausible (regular el tan reclamado régimen de extinción de dominio para funcionarios que se enriquecieron ilícitamente con fondos públicos), pero para lograrlo dictó un decreto de necesidad y urgencia que fue muy cuestionado técnicamente. Es indiscutible que la iniciativa apunta a satisfacer un creciente reclamo social, pero también lo es que ello constituye una atribución del Congreso. Quiero por lo tanto concentrarme en el análisis de las críticas más duras que se le hacen al Decreto 62 recientemente emitido.
La primera es que el Presidente no debió haberse metido con una cuestión legislativa. Vale la pena señalar que la Constitución Nacional se lo permite en la medida que se cumplan cuatro requisitos: que se den “circunstancias excepcionales” que le impidan esperar el proceso ordinario de sanción de una ley; que lleve la firma de todos los ministros; que no sean temas penales, impositivos, electorales o de partidos políticos; y que el Congreso luego lo apruebe, aunque sea con solo una de las dos Cámaras.
La expresión “circunstancias excepcionales” no ha sido definida por el constituyente de 1994, motivo por el cual las apreciaciones sobre su significado son múltiples. El Presidente creyó que la extensa demora del Congreso en satisfacer una reclamada demanda social, fue una circunstancia excepcional habilitante. Naturalmente que el criterio puede ser discutido, pero para zanjar la cuestión están los jueces.
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Respecto de los demás requisitos, el decreto analizado lleva la firma de todos los ministros, y a mi criterio no constituye materia penal (uno de los temas que inhabilitan el dictado de un DNU) porque aunque para disparar la acción de extinción de dominio sea necesaria la previa existencia de una causa penal, el proceso organizado para ello es de naturaleza civil y comercial federal, y porque las causas de extinción de dominio no están previstas en el Código Penal sino en el Civil.
Otra de las críticas señala que las leyes no pueden ser retroactivas, y que este decreto lo es. Sin embargo, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone que las leyes rigen a partir de su publicación en el Boletín Oficial, y que sus efectos alcanzan a las consecuencias de las situaciones jurídicas existentes. Pues son situaciones jurídicas existentes las causas penales en trámite contra funcionarios del gobierno anterior, y son consecuencias de esas causas los embargos trabados sobre sus bienes. Sobre esas consecuencias avanza el proceso de extinción de dominio regulado por el decreto analizado.
También se ha criticado la eventual vulneración al principio de presunción de inocencia, ya que sería posible extinguir el dominio de un bien respecto de un investigado que luego termina siendo absuelto en sede penal.
En este sentido se debe advertir: que el derecho a ser presumido inocente no es absoluto, y que como todo derecho puede ser limitado o restringido en beneficio del bien común. Que el decreto contempla la creación de un Fondo de Garantía formado por un porcentaje de la venta de los bienes decomisados y rematados, cuyo fin es afrontar eventuales reclamos de procesados en sede penal y absueltos con posterioridad a la posible sentencia de extinción de dominio en sede civil y comercial federal.
Sin dudas que el decreto admite cuestionamientos y es polémico, pero como especialista entiendo que supera un filtro de control constitucional, y como ciudadano, sin admitir que el fin justifica los medios, apoyo una medida de esta naturaleza, cuyo riesgo de inconstitucionalidad es muy inferior al beneficio que su contenido puede generar en la sociedad.
