Un juez entre cinco

En la discusión por ahora postergada alrededor de la postulación de Roberto Carlés para la Corte Suprema hay una cuestión que no se ha mencionado: se está decidiendo cubrir una vacante en un tribunal que tiene menos integrantes de los que tenía al hacerse las últimas designaciones.

La Corte tiene hoy cinco miembros. En 2006, el Congreso aprobó la ley 26.183, reduciendo el número de sus jueces de nueve a cinco. La ley dispuso que la reducción sería gradual, y que las futuras vacantes no serían completadas hasta llegar a cinco. El gobierno defendió el proyecto como un modo de volver al número original de miembros de la Corte, y desde distintos sectores se apoyó la medida, pues evitó que se siguiera nombrando jueces.

Con el fallecimiento de los ministros Argibay y Petracchi, la Corte había quedado con cinco miembros efectivos. Ahora, con la renuncia de Zaffaroni, quedó con cuatro, de manera que debe decidirse quién será el quinto. Esta cuestión es importante por dos razones simples y relacionadas.
En primer lugar, el peso relativo que un juez tiene entre cinco es considerablemente mayor al peso que tiene uno entre nueve. Cuando sus jueces no se ponen de acuerdo en el resultado de un caso, como sucede con frecuencia, la Corte decide por mayoría. Con nueve jueces, necesitaba una mayoría de cinco. Al quedar con siete, la mayoría bajó a cuatro. Ahora, con cinco, la mayoría puede lograrse con tres.

Supongamos, que a la Corte llegara alguien que no tiene mucha idoneidad ni independencia para ejercer el cargo. En un tribunal de nueve, su capacidad de daño no es tan grande como en uno de cinco. Como en ambos casos se decide por mayoría, el juez siempre tendría que convencer a la mitad de los jueces restantes. Sin embargo, en un tribunal de nueve, el juez solo podría imponer su criterio convenciendo al menos a cuatro colegas. En un tribunal de cinco, solo tiene que convencer a dos. Incluso cuando esos dos jueces fueran capaces e independientes, la probabilidad de que se equivoquen y acompañen al juez que no lo es supera a la probabilidad en caso de que el juez tenga que convencer a cuatro.

En segundo lugar, en un tribunal de nueve jueces, la oportunidad que cada uno de ellos tiene de oír buenos argumentos sobre los casos en discusión es mayor a la que tiene en un tribunal de cinco. Cuanto más pequeño es un tribunal, menos puede darse el lujo de sacrificar en términos epistémicos, es decir, su capacidad de adquirir conocimiento. Menos gente implica menos puntos de vista. Si la calidad de estos puntos de vista es alta, ello podría no ser un problema. Pero lo es si los argumentos están potencialmente viciados por la falta de capacidad técnica o de independencia de quienes los ofrecen.

Esto sugiere que una designación en una Corte de cinco miembros vale más de lo que valdría si el tribunal fuera más grande. El decreto 222/2003 y las regulaciones del Senado fijaron un umbral de exigencia relativamente alto en materia de selección de candidatos/as (a la par de criterios como la diversidad de género, que también deberían ser tomados en cuenta). Pero, con una Corte de cinco, hay que extremar los cuidados: la designación tiene que gozar de amplia aceptación en la ciudadanía y en sectores políticos y profesionales diversos.  

Podría entenderse, muy apresuradamente, que sugiero aquí volver a ampliar el número de jueces. Esto solo debería decidirse luego de un debate profundo y plural y, si se determinara que tal cosa es conveniente, la ampliación debería acompañarse de garantías de que las designaciones posteriores recaerían en excelentes candidatos/as. De otro modo, el problema solo se agravaría. Si se volviera a nueve jueces, y se designara en poco tiempo y de mal modo ya no a uno sino a cinco, estos nuevos jueces podrían estar en condiciones de formar mayoría sin el concurso del resto. No hace falta analizar este escenario, la memoria está fresca.

 *Profesor asociado, Escuela de Derecho, ITAM (México). Doctor en Derecho, Universidad de Nueva York.