PERIODISMOPURO #PERIODISMOPURO

Rafecas: "La difusión de las imágenes de Boudou empaña un proceso que era legal"

Además, las palabras del magistrado sobre el Lava Jato.

Daniel Rafecas en Periodismo Puro
Daniel Rafecas en Periodismo Puro Foto:Cedoc

#PeriodismoPuro es un nuevo formato de entrevistas exclusivas con el toque distintivo de Perfil. Mano a mano con las figuras políticas que marcan el rumbo de la actualidad argentina, Fontevecchia llega a fondo, desmenuzando argumentos y logrando exponer cómo piensan los mayores actores del plano del poder. Todas las semanas en perfil.com/PeriodismoPuro.

 

— ¿Qué opinás de la filtración de las fotos y del video de la detención de Amado Boudou?

— Bueno, son, claro, son cuestiones que no deberían suceder, porque especialmente porque se obtuvieron en la privacidad del domicilio. Si yo no tengo mala información, esto también es algo que agrava el caso y bueno, hasta donde yo sé, hay una investigación penal, por incumplimiento de los deberes de funcionario, etcétera y por lo tanto, bueno, en el marco de esa investigación, posiblemente luego aparezcan responsables de esa filtración, que, por supuesto, generaron escándalo, generaron polémica, generaron muy fuertes críticas y contribuyeron a bueno, a afectar o a empañar lo que era un procedimiento o un proceso que se está llevando dentro del marco de la legalidad.

— Daniel, ¿qué diferencia hay entre los embates políticos que vos recibiste en el 2004, entre el 2004 y el 2009 por llevar a juicio al ex presidente Fernando De la Rúa y otros funcionarios radicales por la causa de los sobornos en el senado y estos actuales?

— Sí.

— Estamos hablando de diez años de diferencia.

— Sí.

— Que a lo mejor es un síntoma de qué cambió en la Argentina.

— Mirá, yo lo... Sí, es cierto, hay... Yo veo el correlato, porque tanto... Digamos, para recordar. Cuando yo asumí el cargo en 2004, también le di impulso a la investigación relacionada con el pago de los sobornos, presuntos sobornos en el senado, a partir de la sanción de la ley de flexibilización laboral en el año 2000, en el marco del Gobierno de la Alianza. Recordemos que allí había un arrepentido que en el 2013 había confesado, Mario Pontaquarto. A mí, como juez de instrucción, la confesión de Pontaquarto me pareció sólida, me pareció verosímil, me pareció convincente. Nosotros, junto con el equipo de trabajo del juzgado de la Secretaría seis del fuero federal tres, hicimos un trabajo exhaustivo junto con el fiscal Garrido también que era fiscal de investigaciones administrativas y el fiscal Delgado, que era el fiscal de la causa, hicimos un trabajo de reconstrucción, que, a mi juicio, como juez de instrucción, fue muy convincente, era muy convincente porque hayamos llamados telefónicos, contactos, testimonios que dieron... digamos, que confirmaron o corroboraron la versión que nos estaba dando Pontaquarto.

— Era un arrepentido que como en el caso del Lava Jato, luego se confirmaba y las pruebas...

— Sí, sí, claro, sí, él decía: "mire, yo por primera vez en mi vida, fui a la casa del senador Cantarero, que era el tesorero del bloque del peronismo, y bueno, y llamé por teléfono tal día, a tal hora, porque tenía que entrar con el auto en la cochera del departamento de Cantarero y nunca más en mi vida volví a hablar con él". Y nosotros fuimos a los registros telefónicos, que son inalterables y estaba exactamente ese llamado y así, un centenar Jorge, un centenar de contactos telefónicos que corroboraban sistemáticamente la versión de Pontaquarto. Pero bueno, volviendo a la pregunta, para no irnos por las ramas. A medida que nosotros como juzgado fuimos avanzando en esa investigación, citamos a indagatorias a los ex senadores, a los funcionarios involucrados, los procesamos, los elevamos a juicio, bueno, sí, había, hubo una serie de estrategias de hostigamiento hacia el juez, denuncias en el Consejo, especialmente denuncias en el Consejo de la Magistratura, y bueno, obviamente con la intención de generar presión y claramente bueno, viniendo de sectores políticos. Esto fue del 2004...

— En este caso, los representantes radicales en el Consejo de la Magistratura.

— Y sí, básicamente. Esto tuvo lugar entre el 2004, 2005 y hasta 2009 que fue la elevación del caso. Y luego tuvo un segundo episodio que fue con el Frente para la Victoria, que con el caso Boudou, que fue en 2012, a cuatro meses de haber sido reelecta la ex-presidenta...

— Dejame reformular la pregunta, ¿qué diferencia encontrás en aquellos embates del 2004 al 2009, con al radicalismo o del 2012 con...?

— Con Boudou.

— Boudou con el kirchnerismo y los actuales, con el actual gobierno y el caso Nisman.

— Mirá, la diferencia evidente es que en aquellos casos, las denuncias en el Concejo, no llegaron a prosperar hasta esta instancia de citarme a dar explicaciones por los hechos que se me estaban planteando hoy, que se estaban ventilando en el Concejo. Tanto en un caso como en el otro, estaban ahí latentes, no se cerraban, aparecían trascendidos permanentemente en algunos medios de comunicación.

— Que te iban a citar.

— Que me iban a citar, que estaba al borde de la destitución, que ya estaban los votos. Este tipo de situaciones para generar temores o para generar inquietudes, angustias y luego, esto no sucedía. Bueno, en este caso se dio un paso más, concreto, que es que la comisión de disciplina y acusación del oficialismo actual, bueno, me ha citado a dar explicaciones. Pero fuera de ellos, digamos que...

— Si no entiendo mal, hay otra diferencia que es por un fallo.

— Bueno, claro, sí, esto es cierto, esto es cierto. Sí.

— O sea, no existe otro antecedente no en tu caso, sino en ningún otro caso.

— Hasta donde yo sé. En el caso de los sobornos en el senado, también se pretendió avanzar sobre mí, a partir, primero, a partir del auto de procesamiento, que fue una denuncia de la una ex senadora, cuando yo procesé por los sobornos, y luego, el propio Tribunal oral tres, cuando dicta la sentencia de absolución de todos los acusados, también me formuló una denuncia en el Consejo, diciendo que yo había sido parcial, no imparcial, sino parcial, en el análisis de la prueba, como que había hecho una mirada sesgada, etcétera, y allí, en esa instancia, en las dos instancias, el Consejo de la Magistratura, por amplia mayoría, archivó las denuncias, precisamente con largos párrafos relacionados con la independencia del poder judicial y esta cuestión sagrada de que el contenido de los fallos no es materia de análisis del consejo. Así que sí, en este caso, hasta donde se ha visto públicamente y lo que surge del dictamen de la Comisión, bueno, pareciera que se está intentando ver la manera de forzar esta barrera, alegando, por ejemplo, que en mi caso habría cometido un error grave o gravísimo y con consecuencias sociales o políticas, no sé...

— De magnitud.

— De magnitud, épicas y que entonces pareciera que por esa razón yo tengo que dejar de aplicar la ley, que es lo que hacen los jueces.

— Decime, ¿cuáles son las diferencias y los argumentos de la Cámara de Casación Penal, que ordenó reabrir la causa de la denuncia de Nisman, y la sala uno de la Cámara Federal que había rechazado abrirlo? Si vos pudieras explicarle al Lego, dónde reside la diferencia principal entre un fallo y otro.

— Sí, a mí me parece que el punto principal, que estuvo en discusión en todo caso, entre las dos instancias, y también, digamos, a partir de mi postura, es lo siguiente: la denuncia de Nisman gira en torno del memorándum con Irán, que se firmó en enero del 2013. Como sabemos, ese memorándum, no vio la luz, no entró en vigor, Irán nunca lo aprobó, no se procesaron las cartas reversales. Ese memorándum quedó trunco, no se convirtió en un acto jurídico, y, por lo tanto, no pudo producir ninguno de los efectos que supuestamente iba a tener. La mirada que yo tuve como juez, y que también la tuvo la Cámara Federal y el fiscal de la casación, es que era imposible que este memorándum con Irán, vaya en algún momento a convertirse en un acto jurídico, y, por lo tanto, surta algún ejemplo. ES decir, no había manera de que la presunta preparación de un delito que no es punible, se convierta en algún momento en un principio de ejecución de un posible encubrimiento, que esto sí es punible. Entonces, esa fue la postura central digamos, el tema, el eje central.

— O sea, lo que vos sostenés es que no se iba... Era imposible que se convirtiera en un acto completo.

— Completo, que genere efectos.

— ¿Pero por qué sería imposible?

— Porque por un lado Irán, habían pasado dos años e Irán había abandonado todo interés en la firma del memorándum y, por otra parte, además de que por el lado de una de las contrapartes, habían abandonado todo interés en el progreso de la cuestión hasta que cobre vida. Pero además Jorge, al año siguiente, no sé si recordás, pero en el 2014, la misma Cámara Federal, había declarado inconstitucional el memorándum con Irán.

— Entiendo perfectamente...

— Y le había prohibido, al poder ejecutivo, le había prohibido al poder ejecutivo que avance las siguientes etapas hacia la conformación.

— Claro, inclusive, como vos bien decís, dos años después, quedaba claro de que no había ninguna intención de ninguna de las partes, de llevarlo adelante.

— No.

— Pero la pregunta es, pero dos años antes, no vale la intención...

— En enero de 2013.

— De querer hacerlo como justificativo para decir que bueno, por la moral judío cristiana de que la intención alcanza para ser culpable de algo.

— Sí, pero... Claro.

— No, digo, para explicarlo en términos...

— Bueno, lógico.

— Jurídicos, y del sentido común.

— Aquí tenemos que dejar de lado las cuestiones, obviamente, vos lo sabés, las cuestiones morales de ser religiosos y valernos por el ordenamiento jurídico. En un Estado de derecho, además de la intención, con la mera intención no basta para configurar un delito. Tiene que haber también una cuestión material, objetiva, que se ponga en peligro, por ejemplo, o un bien jurídico, en este caso, la administración de justicia, que era con lo que supuestamente se ponía en riesgo, a partir de que el memorándum con Irán se pusiera en marcha, entonces...

— ¿En otros delitos sí, la intención, si una persona no alcanza a consumar el delito, pero lo intentó y hay prueba de que intentaba producir un delito, alcanzaría o no?

— No, no, no, yo a lo que me refiero es... Sí, por eso. En derecho penal hay tres etapas sucesivas, la primera es la preparación del delito. Vamos a hablar, por ejemplo, de un...

— Ponele figuras comparativas con un delito cotidiano que la mayoría de la gente pueda comprender.

— Por eso, supongamos que a una persona se le ocurra realizar un robo, por ejemplo, acá en la editorial, entonces comienza la planificación, en su hogar, en su casa, busca por internet la dirección, trata de ver a ver cuáles son las entradas, convoca a otros, compra sogas, compra elementos y tiene toda la intención de producir un robo. En ese momento, la policía los detiene, no hay delito, es la etapa de la preparación, el delito punible comienza con la ejecución del delito que sería...

— Que a lo que te referías, si los agarran infraganti, no se puede cometer, pero estaban en la ejecución del delito.

— Claro, por ejemplo, en este ejemplo que yo estoy dando, sería que los autores llegan a la puerta, Dios no lo quiera, pero llegan a la puerta, irrumpen y, por ejemplo, son frustrados por el personal de seguridad. Eso ya comenzó la ejecución, entonces eso sí es punible. Lo que como juez en primera instancia y la Cámara Federal y el fiscal de casación dijimos, es que, como mucho, lo que denunció Nisman, quedó en la etapa de preparación, porque el memorándum nunca llegó a ver la luz y además estaba declarado inconstitucional, con lo cual nunca iba a surtir los efectos.

— Mientras que entonces para casación...

— Exacto, eso es lo que íbamos a ir, mientras que, para la Sala de la Casación, que en diciembre del 2016, no compartió estos argumentos, lo que dijo fue que aun así... Tenía otra... Digamos, partió de otra visión, de otra calificación y de otra visión, en el sentido de que, aun así, esto podía configurar una tentativa de encubrimiento, es decir, abandonar la etapa de la preparación y pasar a ser una tentativa de encubrimiento. Por ejemplo, hay una cuestión que se resaltó mucho en los medios y que efectivamente surgía del memorándum, que era que uno de los puntos disparaba como una... o permitía una...

— Una salida.

— Claro, una actuación autónoma que el memorándum progrese más allá, que decía que las partes le iban a comunicar a Interpol, la existencia del memorándum. Ahora, ¿cómo...? ¿Esto ocurrió? ¿Interpol tomó noticia formal de parte de la Argentina, por ejemplo, de la existencia del memorándum? Sí, el Canciller Timerman el 15 de febrero del 2015, una semana después de la firma del memorándum, comunica a Interpol formalmente con una nota, la existencia del memorándum. Ahora, el problema para la hipótesis de la acusación, es que en ese documento clave, firmado por Timerman, comunicando a Interpol la existencia del memorándum, en dos párrafos dice que él afirma este memorándum, no debe modificar el estatus de las notificaciones rojas y en el segundo párrafo dice que, le recuerda a Interpol que el único en condiciones de cambiar la situación de las órdenes de captura de los funcionarios iraníes es el juez de la causa conforme al artículo 78 -algo así- del reglamento de Interpol. Y le pide, para mayor seguridad, le pide a Interpol que le confirme que esto sea así. Efectivamente, un mes después, el 15 de marzo del 2015, el jefe de asuntos jurídicos de Interpol, le responde a la Cancillería argentina...

— No de 2015.

— Perdón, de 2013.

— 2013.

— 2013, disculpame, le responde a la Cancillería argentina, confirmándole que efectivamente la firma del memorándum, no altera en nada el estatus de las notificaciones rojas, de modo tal de que yo me pregunto de qué modo este acto puede llevar agua para el lado de la hipótesis de la acusación, cuando claramente, en el primer y único momento en el cual la Cancillería comunica esto a Interpol, toma todas las seguridades para que esto no genere consecuencias.

— Ahora, nosotros podríamos decir así, que respecto de si esto, lo que vos marcás, constituía delito o no constituía delito, tenés, que no constituía delito, vos, el fiscal de casación.

— Sí.

— Dos jueces de la Cámara Federal.

— Sí.

— Y al revés, que constituía delito, los jueces de la Cámara de Casación...

— Bueno, sí.

— Un juez de la Cámara Federal.

— Sí.

— O sea, podríamos decir, de una manera un poco vulgar, aquello que se dice que la mitad de la biblioteca está a favor y la mitad de la biblioteca está en contra, te encontrás con tantos jueces y fiscales que dicen una cosa y dicen otra.

— Sí, esto es absolutamente habitual, en cualquiera de los fueros de la justicia, en la justicia civil, en la justicia laboral y en la justicia penal, o en la justicia federal. Para nosotros, como jueces, en mi caso como juez de primera instancia, es algo absolutamente cotidiano, muchos fallos son confirmados, en otros, los camaristas tienen otra mirada. Estas son las reglas del juego y, en este caso en concreto, la sala uno, creo que fue, de la Cámara de Casación Penal, tuvo la última palabra y dispuso la apertura, con los argumentos que ellos han desarrollado. Yo no quiero tampoco ponerme aquí como para... No soy quien para poner una opinión de lo que han dicho mis superiores en esa causa y han desplegado muchos otros argumentos, además de que yo mencioné, diciendo que podía configurar otros delitos también, algo que no surgía digamos, concretamente de la denuncia de Nisman, pero bueno, por muchas razones ellos consideraron esta apertura.

— Si vos estuvieras fuera de este tema, estás, vos sos docente.

— Sí.

— En varias universidades y no estuvieras en la justicia y te dieran el fallo de Cámara de Casación, ¿considerarías que es opinable lo que ellos hicieron?

— Sí, por supuesto, desde ya, yo sigo sosteniendo, obviamente como juez y como profesor de la facultad, yo sigo convencido de que lo que yo resolví, habiendo estudiado la denuncia de... las 300 páginas de la denuncia de Nisman, más todas las 400 escuchas aproximadamente que él seleccionó con elementos supuestamente de cargo, más los documentos y testimonios que él había recogido que nos presentó como prueba, yo sigo convencido de que era lo correcto, pero bueno, las reglas del juego son estas, de que hay distintas instancias.

— Ahora...

— Lo que también permitime decir Jorge, es que imaginate que en mi caso, yo doy clase, soy profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la UBA desde el año 98, como profesor adjunto interino y a partir del 2003, como adjunto por concurso, y ya debo... Desde 2001 que doy clases de teoría del delito y todos los cuatrimestres sistemáticamente, en grado y en posgrado, sostengo de que los actos preparatorios, no son punibles y si el camino hacia el principio de la ejecución de un delito está cerrado, como yo veía en el caso Nisman, no se puede abrir una investigación penal. Entonces no puedo ser incoherente lo que digo en la facultad con lo que hago en el juzgado.

— Pero vos decís no son delito, los actos preparatorios no son delito, ¿es una doctrina, una corriente, una...?

— Es unánime.

— ¿O hay alguien que dice lo contrario?

— No, no, es unánime.

— No es solo lo que vos obtenés.

— No, no, es unánime, es un principio del derecho penal liberal, que además está reconocido en el artículo 42 del código penal, es decir, la formulación de la tentativa es el comienzo de ejecución. Es decir, esto es una de las cuestiones que separan el derecho penal del Estado liberal, de lo que es la legislación penal del Estado autoritario. En el Estado autoritario, por supuesto que la preparación también es punible, porque como vos decías antes, revela una intención criminal, que aún no se formaliza en actos materiales, pero esa sola intención ya te ubica como un enemigo, si vos lo sabrás.

— Que se basa, si vos querés, en un acervo religioso, en una idea de la intención es lo que importa.

— Exactamente, claro que sí. Y esto es uno de los principios cardinales de todos los Estados autoritarios y totalitarios en occidente durante el siglo XX.

Podés leer la entrevista entera de Jorge Fontevecchia acá.