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La colusión no es un delito; la complicidad sí

Aunque no hay un cargo formal conocido como "colusión", las leyes federales penales cubren a cualquiera que "ayude, instigue, aconseje, ordene, induzca o logre" un delito.

Collusion Isn’t a Crime, But Aiding and Abetting Is
Collusion Isn’t a Crime, But Aiding and Abetting Is | Bloomberg

Rudy Giuliani parece que no entiende la ley. El abogado del presidente sugirió el lunes en CNN y Fox News que Donald Trump no cometió un delito, incluso si coludió con los rusos durante la campaña de 2016 alentándolos a hackear el servidor del correo electrónico de Hillary Clinton. "Ni siquiera sé si eso es un delito, coludir con los rusos", dijo Giuliani.

"Empiezas a analizar el delito; el hackeo es el delito. El presidente no hackeó. Él no les pagó por hackear".

Eso simplemente es incorrecto. Aunque no hay un cargo formal conocido como "colusión", las leyes federales penales cubren a cualquiera que "ayude, instigue, aconseje, ordene, induzca o logre" un delito. Los elementos del delito deben desglosarse para ver cómo podrían aplicarse a las acciones de Trump durante la campaña.

Y ciertamente, no se han probado todos los hechos que pondrían a Trump bajo la legislación federal.

Pero la ley definitivamente no requiere que Trump haya hackeado él mismo o haya pagado a los rusos para hackear, como sostuvo Giuliani. Y la Primera Enmienda no protegería a Trump si los hechos demostraran que aconsejó a los rusos cometer un delito federal de piratería.

En la formulación de la Corte Suprema de Estados Unidos, para ser encontrado culpable de complicidad, "es necesario que un acusado se asocie con la empresa, que participe en ella como en algo que desea lograr, [y] que busque por su acción que se lleve a cabo con éxito".

El Departamento de Justicia resume de forma útil lo que se debe probar en el juicio para obtener una condena:

Que el acusado tuvo la intención específica de facilitar la comisión de un delito por otro; que el acusado tuvo la intención requerida del delito sustantivo subyacente; que el acusado ayudó o participó en la comisión del delito sustantivo subyacente; y que alguien cometió el delito subyacente.

El equipo del fiscal especial Robert Mueller primero tendría que demostrar que Trump tenía la intención de que los rusos hackearan la campaña de Clinton cuando dijo el 27 de julio de 2016: "Rusia, si estás escuchando, espero que puedas encontrar los 30.000 correos electrónicos que faltan".

Trump podría defenderse diciendo que estaba bromeando. Pero esa interpretación es presumiblemente desmentida por el hecho de que también les dijo a los rusos: "Creo que probablemente serán recompensados poderosamente por nuestra prensa", lo que suena como un argumento racional, no una broma.

En segundo lugar, Mueller tendría que demostrar que Trump tenía la intención de que los rusos realizaran deliberadamente el hackeo. Esto sería fácil, porque no hay forma de piratear los correos electrónicos de Clinton por accidente.

En tercer lugar, y lo más difícil, Mueller tendría que demostrar que Trump de alguna manera "ayudó o participó" en el delito. La prueba probablemente tendría que mostrar que Trump estaba ayudando y participando al decirles a los rusos qué deberían hackear.

Los rusos hicieron el primer intento de hackear los servidores en la oficina personal de Clinton el mismo día que Trump hizo las declaraciones. Mueller alegó esto en su más reciente acusación de funcionarios de inteligencia rusos por cargos de piratería informática.

Para ampliar el cargo a Trump, Mueller tendría que demostrar que el hecho de que los rusos posiblemente siguieron las directrices de Trump tiende a demostrar que tenía la intención de ayudarlos proporcionando orientación.

El elemento final, que el intento de hackeo de la campaña Clinton realmente ocurrió, también es fácil de probar. Irónicamente, este es el elemento que no estaba claro cuando Trump inicialmente hizo la declaración, pero que ahora se puede demostrar a través de la evidencia en que Mueller basa su acusación de los rusos.

Si Trump intenta afirmar que su declaración fue solo un ejercicio de su libertad de expresión política, no debería ser capaz de convencer, al menos no si los fiscales pueden probar más allá de una duda razonable de que estaba ayudando o participando en el delito.

Muchos crímenes se cometen con palabras. La complicidad es un excelente ejemplo de un delito que puede cometerse solo por hablar. Pero la ley de libertad de expresión no se extiende al discurso utilizado para cometer tales crímenes.

Si Trump realmente estaba bromeando cuando sugirió que los rusos buscaran los correos electrónicos de Clinton, entonces su discurso estaría protegido por la Primera Enmienda. Dado que se estaba postulando para presidente, sería apropiado que un tribunal hiciera lo imposible por asegurar que no sería condenado por hacer una broma.

Pero "estaba bromeando" sería una defensa contra el delito de complicidad. No sería una defensa separada de libre expresión. Es decir, si Trump realmente no estaba bromeando, podría ser condenado penalmente.

Por supuesto, Mueller no va a presentar una acusación contra Trump mientras esté en el cargo. A lo sumo hará una recomendación al Congreso que sería pertinente para un juicio político.

Los académicos no están de acuerdo sobre si los "delitos mayores y delitos menores" que se requieren para un juicio político bajo la Constitución deben ser delitos tipificados propiamente tal; tiendo a pensar que no.

Pero todos están de acuerdo en que la conducta genuinamente delictiva puede ser un delito mayor cuando se relaciona con la oficina de la presidencia, lo que ciertamente sería esta conducta.

La conclusión es que Giuliani intencionalmente o involuntariamente tergiversa la ley penal. Eso es bastante malo para un ex fiscal federal. La complicidad no es un rincón oscuro de la ley penal. Es la segunda sección del código penal de EE.UU.

Esta columna no necesariamente refleja la opinión de la junta editorial o de Bloomberg LP y sus dueños-