Los Estados pertenecientes a las Naciones Unidas se comprometieron a la persecución y sanción de la pornografía infantil. (*1) El Protocolo de la CDN establece, que se entiende por pornografía infantil, en el art. 2° c) donde se entiende por tal “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño confines primordialmente sexuales”. En el parágrafo tercero, apartado primero, letra c) declara que todo Estado parte deberá tipificar en su legislación penal “la producción, distribución, divulgación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°”.
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En 1982, el precedente NYC vs Ferber (*2) de la Corte Suprema de EEUU decidió que la comercialización, difusión o distribución de pornografía infantil pasa a formar parte de las categorías de expresión de libertad no protegidas por la primera enmienda, y que la legislatura debía regular legalmente la materia. Entre los fundamentos destacó que, utilizar a menores como sujetos de la pornografía puede ser perjudicial tanto para su salud física como para su bienestar psicológico y está relacionado intrínsecamente relacionado con el abuso sexual de los niños, y esto justifica el interés del Estado en prohibir su comercialización. Años más tarde con el surgimiento de las nuevas tecnologías de la comunicación, como internet, surge la Child Pornography Prevention Act of 1996 -Ley de prevención de pornografía infantil-, y casi una década después, la Child Obscenity and Pornography Prevention of theProtect Act of 2003 -Protección contra la obscenidad y la pornografía de la Ley de Protección-. En EEUU, impera la tesis que la posesión de pornografía conlleva ínsito un peligro abstracto de realización de abusos o agresiones sexuales en contra de menores y se denomina el ciclo de la pornografía infantil.(*3)
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La Ley 27.436 (BO; 23/04/2018) modificó incrementando la pena de tres a seis años de prisión la figura de comercialización, distribución, financiación de pornografía infantil, y criminalizó la tenencia simple de material pornográfico infantil como delito, adoptando la tesis de la prohibición general de posesión norteamericana, cuya protección es el interés superior del niño y la infancia (*3)
[1]Dentro del marco normativo internacional podemos encontrar la Convención de Internacional de Derechos del Niño, -creada por la resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de Naciones Unidas-, y el Protocolo facultativo de dicha Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía -creado por la resolución 54/263, del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea General de Naciones Unidas-
[2]El caso se trataba del propietario de una librería que vendió a un agente encubierto de la policía dos películas donde aparecían niños masturbándose; el delito por el cual se le juzgó fue el de promoción de conductas sexuales por parte de menores de 16 años, ilícito previsto en la ley del Estado de Nueva York ("sexual conduct" is in turndefined as actual orsimulated sexual intercourse, deviate sexual intercourse, sexual bestiality, masturbation, sado-masochistic abuse, orlewdexhibition of thegenitals). La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York revocó la sentencia apelada sobre la base de que el castigo de la conducta incriminada era un hecho no previsto en la ley de modo expreso y, por ello, se vulneraba la primera enmienda de la Constitución, además, el material no podía ser considerado obsceno bajo el estándar establecido en el caso Miller. BOYKIN, Charles, “Ashcroft v. Free Speech Coalition et. al.: Is the child pornography prevention act first amendment friendly, or a virtual disaster?”, Southern University Law Review, t. 30 (2003), p. 265
[3] Cfr. Oxman, Nicolás, Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica”, Polít. crim. Vol. 6, Nº 12 (Diciembre 2011), Art. 2, pp. 253 - 295.Disponible en [http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_12/Vol6N12A2.pdf]
* Titular del Juzgado N° 1 en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires.
