Autocracia y control de constitucionalidad

En 1853, la Constitución argentina en el art. 1 estableció la forma de gobierno republicana. Uno de sus pilares consiste en la división de poderes en el marco de un sistema presidencialista, de forma tal, que el Poder Legislativo titulariza la facultad de legislar garantizando primariamente a los derechos fundamentales, el Poder Ejecutivo ostenta la atribución de administrar en los términos delimitados por las leyes y el Poder Judicial tiene por función analizar la aplicación e interpretación de la normas secundarias y la actividad administrativa garantizando que no sean contrarias a la Constitución.

A efectos de preservar el sistema republicano de gobierno, el art. 29 de la Constitución argentina prohíbe la concesión al Poder Ejecutivo de facultades extraordinarias, la suma del poder público o el otorgamiento de sumisiones o supremacías bajo pena de nulidad insanable y el sometimiento a los que las formule, consientan o firmen la pena de los infames traidores a la patria. También con el mismo objetivo el Poder Ejecutivo está constitucionalmente inhibido de toda forma de ejercicio autocrático del poder. La reforma constitucional de 1994 reforzó la garantía republicana estableciendo como regla que el Presidente no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. 

También la Constitución argentina incorporó una serie de instrumentos excepcionales que solo pueden utilizarse en circunstancias objetivamente inusitadas con el exclusivo objeto de preservar los derechos de las personas hasta que la situación inesperada sea superada. Un claro ejemplo de estos son los decretos de necesidad y urgencia, a través de los cuales, el Poder Ejecutivo sustituye totalmente al Congreso en su función legislativa o la delegación legislativa, por medio de la cual, el Presidente colegisla respetando las bases establecidas por el Congreso a partir de la sanción de una ley delegante.    

¿Qué sucede cuando un Presidente utiliza las herramientas constitucionales excepcionales como una forma regular de gobierno? Se generan “pequeñas sumas del poder público” cuando colegisla sin respetar las bases de delegación o bien gobierna de forma autocrática cuando dicta decretos de necesidad y urgencia sin cumplir con los requisitos de habilitación previstos por la Constitución; situaciones insalubres que se consolidan horadando los cimientos del Estado constitucional y convencional de derecho argentino cuando el Congreso falla en el control y los respectivos límites.

Con el paroxismo de la excepcionalidad en la mano, el Presidente Javier Milei sustituyó el funcionamiento regular del Congreso mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia (cinco por mes desde que asumió) que no cumplen los requisitos de habilitación previstos por el art. 99.3 de la Constitución (hasta se atrevió a dictar un DNU en materia tributaria a pesar que está expresamente prohibido, tal como sucedió con el DNU 4/2025) y el abuso de la potestad de vetar leyes sin ningún fundamento constitucional razonable (y en algunos casos vulnerando regresivamente los derechos de sectores vulnerables). También es habitual el dictado de Decretos Delegados violando las bases de delegación dispuestas por los arts. 2 y 3 de la ley Bases (como sucedió con el Decreto Delegado 345/2025 mediante el cual se disolvió por sustitución el modelo de gestión asociada entre el Estado y la sociedad civil o modelo de gestión federal asociativo de las Bibliotecas Populares o el Decreto Delegado 383/2025 mediante el cual se aprobó un nuevo Estatuto de la Policía Federal).

Frente a la situación descripta queda como alternativa el control de constitucionalidad difuso que titularizan todos los jueces y juezas. El problema es que actualmente prevalece –especialmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación– una opción conservadora, extremadamente formalista, restrictiva y exclusivamente reparadora, que lejos está de poder configurarse como una mínima garantía republicana ante el exceso autocrático o la verificación de las “pequeñas sumas del poder público”. Solo habilita la tramitación de “casos especialmente individuales” que podrán –lo que no está pasando actualmente mayoritariamente– defender la fuerza normativa de la Constitución argentina ante una situación particular sin inhibir la validez general de la norma dictada o la práctica desarrollada. Esto permite que un autócrata a cargo del Poder Ejecutivo Nacional construya un orden jurídico a partir de las decisiones que adopta sin importar las formas y sustancias constitucionales, porque en el mejor de los casos, la norma dictada perderá sus efectos para una situación particular, pero subsistirá en general ¿Dónde queda entonces la nulidad constitucional absoluta e insanable como garantía republicana? En el vacío de la nada institucional. 

A esto se suma, una “nueva corriente judicial”, que perversamente sostiene que ante el dictado de esta clase de normas y aun cuando estén en juego derechos de personas de sectores vulnerables, se debe acreditar un daño concreto desconociendo el carácter preventivo del control de constitucionalidad difuso. Veamos un ejemplo. Si  un presidente dictase un DNU que habilitara a perseguir y detener a las personas  consideradas “mandriles”, “marrones”, “zurdos”, “sodomitas” privándolos de su libertad física y violando el derecho a la integridad física en pleno ejercicio de la crueldad estatal; en la lógica expuesta por esta corriente, dichas personas no podrían promover un proceso constitucional preventivamente contra dicho DNU, sino que por el contrario, deberían esperar a ser detenidas por las fuerzas estatales  para recién ahí poder hacerlo. 

Frente a esta situación de autocratización del poder, se impone con urgencia una reflexión profunda sobre la eficacia real del sistema de control de constitucionalidad difuso. La forma republicana de gobierno, que la Constitución argentina establece como principio irrenunciable, requiere otro tipo de control judicial: uno que no sea meramente reparador, sino preventivo y estructural; uno que no llegue tarde, cuando el daño ya esté hecho; uno que habilite la declaración de nulidad constitucional absoluta e insanable con efectos generales.  Si el derecho constitucional no sirve para frenar el abuso del poder cuando este ocurre, entonces no es derecho: es apenas un ritual vacío que legitima, por omisión, el avance del autoritarismo con ropaje constitucional.

*Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, UBA y UNLPam.