Diego Armesto: “La ley de Soberanía de Milei tiene ambiguedades que pueden vulnerar la libertad de expresión”

El abogado constitucionalista Diego Armesto analizó en Modo Fontevecchia, por +Perfil, Radio Perfil (AM 1190) el funcionamiento de las instituciones republicanas, el rol del Poder Judicial y los límites que deben respetarse en materia de libertad de expresión. En ese marco, cuestionó lo que define como un “republicanismo intermitente”, en el que las reglas constitucionales y las posiciones de los distintos actores pueden cambiar según quién ocupe el poder.

Durante la entrevista con Jorge Fontevecchia, Armesto también se refirió a la Ley de Soberanía impulsada por el Gobierno y advirtió sobre las ambigüedades que, a su criterio, pueden abrir la puerta a restricciones sobre el periodismo. Además, abordó el juicio en ausencia, el funcionamiento de la Corte Suprema y el alcance de las herramientas jurídicas en la disputa por Malvinas.

Diego Armesto es un abogado constitucionalista, docente universitario, analista político especializado en Derecho Constitucional, Gestión Legislativa y Defensa de las Instituciones Republicanas. Se integró a la Comisión Especial de Reforma Constitucional de las provincias de Neuquén, Corrientes y La Rioja. Además, fue asesor de la Vicepresidencia de la República entre 2009 y 2011 y asesor en la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires y del Ministerio de Modernización del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 

Diego, muy buenos días, muchas gracias por tenerlo acá. Múltiples temas. Déjeme comenzar primero por la noticia jurídica de ayer. Una jueza de menores de la Ciudad de Buenos Aires consideró inconstitucional, en el caso específico, no la ley en su conjunto. Tuvimos a la jueza recién hablando durante casi más de media hora aquí, explicando los argumentos. Ella decía que consideraba que en casos específicos, no toda la ley, sino en casos donde no había situaciones de extrema violencia, no había situaciones de alevosía, no eran hechos aberrantes, o el menor era muy menor, o las condiciones de esa atención del Estado y de la familia del menor lo justificasen. Pero me gustaría su propia opinión.

A ver, si yo hago un análisis constitucional y convencional, yo podría decir que es un buen paper académico. Es decir, yo creo que ella considera y entiende que existen razones y motivos donde nos hace responsable a toda la sociedad de las consecuencias de un menor de 14 años que intenta delinquir, porque la verdad hay que ser realista. Es decir, el delito no lo terminó cometiendo. Entonces, me parece que va más allá de una cuestión de lo subjetivo que le ponen las sentencias. Yo creo que lo que tenemos que replantearnos como sociedad es decir qué rol cumple el órgano judicial y qué rol cumple el juez. Verdaderamente, ¿el juez está para aplicar las leyes?, ¿el juez está para controlar al poder?, ¿el juez es el contrapeso que pensaron los norteamericanos cuando escribieron su Constitución en 1787 y en 1776 ya había papers anteriores? Bueno, entonces acá es donde a mí me empieza a hacer ruido decir qué justicia tenemos. ¿Por qué, Jorge? Porque muchas veces pasa, y yo recién le daba un ejemplo antes de que arranquemos, con el fallo Cencosud de la Corte Suprema, donde nueve años después de que el presidente Macri dicta un DNU, la Corte dice que es inconstitucional. Entonces, cuando se habla de seguridad jurídica y de que vienen grandes inversiones y que el país puede crecer, el Poder Judicial es una pata fundamental en el diseño institucional republicano. Entonces, esto es lo que yo denomino, es una tesis que estoy desarrollando, que se llama el republicanismo intermitente. Se enciende y se apaga la República según quién está enfrente. Entonces, a mí me parece también que tenemos que discutir qué rol tienen los jueces, quién designa a los jueces y cómo trabajan los jueces.

Explique el republicanismo intermitente, ¿qué es?

No, a ver, le voy a decir sincero: estoy escribiendo un libro sobre este tema porque me parece que es algo que sucede constantemente. Es decir, la Constitución y la ley funcionan según el lado del mostrador que esté. Yo voy a dar un ejemplo práctico con los DNU. Fíjese, en el año 2009, el Congreso de la Nación, cuando gana el Grupo A y pierde Néstor Kirchner, da media sanción a una ley que modifica la ley que reglamenta los decretos de seguridad de urgencia. Esa ley muere en el Senado porque tenía mayoría el peronismo. Cuando llega Mauricio Macri, el peronismo que había rechazado la ley en el 2009 va por la derogación y aquellos que habían impulsado van por el bloqueo de la ley. Llega Alberto Fernández, aparece esa oposición que había sido oficialismo unos meses antes y va por derogar la ley de DNU. ¿Qué hace el peronismo? La bloquea. Llega Javier Milei y, en un momento de lucidez, creo, de toda la oposición, busca e intenta derogar la ley y después aparece esto del dialoguismo, del odio al diálogo. Entonces, ese es el republicanismo intermitente. Es decir, soy republicano en algunos momentos y en otros no.

Usted se refiere ahí, perdóneme, a los legisladores.

A los legisladores, el Poder Judicial. Le di el ejemplo práctico con el fallo Cencosud. Nueve años después me decís que el DNU está mal. Quiere decir que la justicia llega tarde. Y la justicia que llega tarde no es justicia. Y lo mismo pasa con el abuso del Poder Ejecutivo. Es decir, cuando utiliza herramientas de la emergencia que, en base a jurisprudencia de la Corte, te dice que cuando usás una emergencia no puede usar todo, y usa un DNU, usa delegación de facultades. Entonces, es como que la República, el diseño institucional, no termina de funcionar y se resquebraja el sistema. Entonces, esto es lo que Ziblatt y Levitsky dicen en Por qué fracasa la democracia: por una cuestión institucional. Y lo dicen los ganadores del premio económico, Acemoglu y Johnson, que te dicen: los países fracasan por el mal funcionamiento institucional. Entonces, por eso, empecemos a debatir también el rol del Poder Legislativo, el rol del Poder Judicial y el rol que tiene el Ejecutivo. Es un debate que tenemos que darnos en 50 años de democracia.

Usted también es abogado, defensor de los acreditados en la Casa Rosada. Mencionábamos recién, cuando estábamos en el corte, en Estados Unidos la situación que se produjo, que directamente todos los medios audiovisuales hicieron boicot al presidente Trump por impedir el funcionamiento de tres de las cadenas noticiosas. ¿Cuál es su visión de la relación en ese republicanismo entre el Poder Ejecutivo y la prensa?

¿En la Argentina? Yo creo que está resquebrajado. Yo creo que si hay algo que hay que... Y voy a usar un fallo de la Corte Interamericana, Fontevecchia D'Amico contra Argentina, donde la Corte Interamericana dice que la libertad de expresión es la piedra angular del sistema democrático. Yo, sin libertad de expresión, no tengo forma de que un país funcione tampoco. Y el periodismo también tiene una función institucional, porque ejerce un control. Es decir, Alberdi decía, una de las características propias de la República es la transparencia y la publicidad de los actos de gobierno. Y el periodismo tiene que tener esa libertad de preguntar y repreguntar. Entonces, cuando se pone en tela de juicio al periodismo, que obviamente, como en todas las profesiones, no somos todos...

Hay mala praxis también.

Hay mala praxis. La misma Corte Interamericana lo dice claramente: la responsabilidad es ulterior. Si yo soy periodista y digo algo de Jorge Fontevecchia, la responsabilidad es ulterior. Yo estudié en Washington, en Derechos Humanos, en American University, y tuve de profesora a Catalina Botero, que era la relatora para libertad de expresión. Creo que en el caso de ustedes era Catalina.

La conocí bien.

Y estudiamos mucho el tema de ustedes. La Convención Americana lo que dice es decir: vos podés decir todo lo que quieras. Vos tenés libertad de decir. Ahora, si te cargo de la responsabilidad qué tiene eso qué decís. Entonces, me parece que hay un entramado en este quiebre institucional y republicano que nos va llevando de a poquito a querer limitar discusiones que son esenciales. John Stuart Mill decía: la libertad de expresión es la libertad de las libertades. Es decir, alguien más liberal que John Stuart Mill en lo que respecta a la libertad de expresión.

¿Usted percibe en este gobierno en particular un proceso de, podríamos decir, mayor beligerancia con los medios de comunicación? ¿Y si percibe una tendencia hacia adelante, por ejemplo, concretamente con la Ley de Soberanía Nacional, en que hay dos artículos en los que se coloca la posibilidad de que el periodismo sea acusado de traición a la patria?

Bueno, a los hechos me remito. Hace un poco tiempo había salido una organización de periodistas y había denunciado distintos medios que recibían dinero de una potencia extranjera. Frente a eso, yo creo que el proyecto de ley debe ser... Cuando uno redacta un tipo penal, el tipo penal tiene que ser claro. Voy a dar un ejemplo para que la gente entienda hasta ahora la mañana. El Código Penal dice: el que matare a otro. ¿Cuál es la acción? Matar.

El verbo fundamental.

El verbo fundamental. Ahora, si yo pongo el que amenaza, el que intenta una campaña... Es decir, son términos ambiguos. Y la ley penal tiene que ser... El verbo tiene que ser muy claro y tiene que estar claramente especificado en la ley. Porque, si no, yo dejo abierto el tipo penal. Es lo que le decimos en el derecho: el tipo penal en blanco, donde deja abierta la puerta a la discrecionalidad. Y mañana no me gusta el periodista y yo, como funcionario, digo: está haciendo una campaña financiado por tal. Y vaya a descubrirlo. Fíjese que con el tiempo, con el tiempo, el tema del financiamiento con los medios, con Rusia, fue desechada la denuncia por la justicia. Entonces, me parece que hay que ser cuidadoso en estas cosas y cuando uno intenta limitar la libertad de expresión, hay que ser lo más claro posible porque estaríamos infligiendo no solo el artículo 14 de la Constitución, sino también los tratados internacionales de derechos humanos.

Diego, usted empezó a hacer un análisis respecto de que somos republicanos intermitentemente en el caso del Congreso, que a veces votan una cosa, a veces votan otra. En el caso de la justicia, usted nos puso un ejemplo, un ejemplo de la Suprema Corte declarando una década después inconstitucional un DNU. Me gustaría profundizar un poco más. No me quedó claro, en el caso de la jueza de menores, si actuar rápido está bien o está mal, si no se contrapone a esto que usted marcaba de que la Corte Suprema tardó más de una década.

A ver, la Corte Suprema tiene dicho que declarar inconstitucional es la última ratio que tiene el órgano judicial. La última razón es lo extremo que tiene para declarar inconstitucional. Yo creo que uno puede actuar con celeridad, pero dentro del marco de la ley. Entonces, acá hay varios elementos que creo que deberían ser considerados por la jueza. Uno de ellos es: es una ley sancionada bajo el proceso de formación y sanción de la ley que establece la Constitución. Hubo un debate parlamentario, tuvo el control de ambas cámaras, el control intraórganos de la Cámara de Diputados pasó al Senado, el Senado lo aprobó. Entonces, hay todo alrededor de la ley una legitimidad que tiene de origen la ley. Tacharla de inconstitucionalidad por el solo hecho de echarle la culpa a una sociedad está mal. Porque en el mismo fallo ella sostiene que la ley o el trabajo del Congreso es fruto de hechos graves y presión mediática. Eso lo dice ella en una parte. Y el fruto de la ley es lo que reclama la sociedad. Es decir, cuando yo reclamo y digo el republicanismo intermitente, a veces también el legislador, que es una de las... Pedro Frías lo decía, un constitucionalista cordobés, que decía que una de las características del Poder Legislativo es que llega tarde. Él decía: el Poder Ejecutivo llega rápido, el Poder Legislativo tarda mucho en debatir y llega tarde, y el Poder Judicial aparece de vez en cuando. Entonces, frente a esta situación, yo creo en una justicia rápida y expedita, pero yo entiendo que las resoluciones deben ser razonables y deben ser teniendo en cuenta la ponderación y la forma en que se sancionaron las leyes. Entonces, yo creo que hay un exceso en la jueza, como también lo hizo la jueza de Lomas de Zamora, que fue peor, porque declaró en toda la provincia de Buenos Aires la inaplicabilidad de la ley. Esto, la jueza es clara, dice: es el caso concreto, pero le suma algunos elementos que en el debate parlamentario se dieron. Entonces, ahí es donde yo digo: ojo, muchas veces cuando el juez se pone en una posición donde quiere, a partir de la interpretación, forzar que la ley diga lo que no dice. Esto, como muchas veces se dice cuando andan... Yo tengo muchos colegas que andan por la vida declarando inconstitucionales, y esto creo que lo decía Jefferson, si no me equivoco: porque no me guste, o yo nada más creo que no, porque no me guste no quiere decir que sea inconstitucional.

Doctor, ¿y la Corte Suprema de Justicia cómo la ve?

Yo creo que la Corte Suprema, primero, hay que completarla. Yo creo que la Corte necesita tener suplitud en la integración. Yo creo que muchas veces la Corte Suprema es la cabeza del Poder Judicial y es poder político, y yo creo que la Corte Suprema tiene desde hace años una deuda con la sociedad, y creo que ayer lo decía claramente el juez Jones en una entrevista que le hicieron. El modelo de justicia sería esa justicia que enjuició a los militares en el 85, en el gobierno de Raúl Alfonsín. Yo quiero una justicia valiente, una justicia que se anime a controlar el poder, una justicia que no especule con los tiempos y una justicia que verdaderamente juzgue y controle también al que está en el poder. La justicia que se anima al funcionario después que dejó el poder, yo no sé si es justicia.

Diego, otro tema importante de ayer es el juicio en ausencia del juez Rafecas, pero son nueve personas en la causa. ¿Cuál es su visión respecto del valor jurídico y el valor práctico del juicio en ausencia?

Bueno, el valor jurídico es, primero, vuelvo: el Legislativo que tuvo la espalda y la razonabilidad suficiente para poder sancionar la ley, que tenía 10 años de debate en el Congreso. Lo que permite es que todo aquel delito de lesa humanidad, por terrorismo o desaparición forzada de persona, pueda ser juzgado por el órgano jurisdiccional donde se cometió el delito. Entonces, me parece que es un gran avance. Yo creo que es una gran oportunidad que se abre para muchísimos juicios que hay en la República Argentina, en cada uno de estos tipos penales que están definidos en la ley, y que da la posibilidad. Que esta deuda que tiene la justicia también con AMIA, porque es una deuda. Es decir, tantos años, Embajada de Israel, AMIA, donde el juez Rafecas ayer tomó una decisión, desde mi punto de vista, totalmente constitucional, dentro de las garantías constitucionales y dentro del plano de la protección de los derechos humanos. Frente a esto, me parece que celebro la decisión del órgano jurisdiccional y es también una señal. Estos son los que se prende y se apaga de la República, de esta República Intermitente. Esto es como que encendieron una luz. Yo espero que esa luz que encendieron verdaderamente ilumine la idea que tenemos todos de la justicia que queremos.

Y por último, Malvinas. Este proyecto tiene también como una especie de caballo de Troya una cuestión vinculada con el periodismo, la opinión pública y la libertad de expresión. Pero, más allá de eso, ¿cuánto puede hacer el derecho local en nuestra disputa por recuperar las Malvinas? Concretamente, ¿hasta qué punto son aplicables y cumplibles las sanciones de tipo penal a extranjeros?​

A ver, yo el proyecto de ley lo divido en dos. Yo creo que la primera parte habla de Malvinas, el resto habla de defensa, seguridad interior, que me parece que muchas veces hay algunas cuestiones de técnica legislativa que habría que resolver. En lo que respecta a la ejecución de las resoluciones del órgano jurisdiccional argentino, en lo que respecta a las empresas, yo creo que me parece correcto. Yo rescato cuando el presidente dio la cadena nacional, al otro día, Rockhopper automáticamente sus acciones bajaron un 10%. Entonces, me parece que tiene dos aristas los procesos jurídicos que se pueden llevar dentro de Argentina: lo jurídico y el efecto económico. Yo creo que es más lo jurídico que el efecto económico, entonces ahí se hace un combo donde la justicia tendría que ser la herramienta para dar respuestas. Después existen los organismos internacionales donde se podrá reclamar, pero yo creo que si uno se imagina a un oficial de justicia yendo a golpear la puerta a Rockhopper o a Navitas, que están en la isla, es imposible. Por eso me parece que la decisión que había tomado la jueza de Tierra del Fuego de utilizar una convención internacional para notificar a las empresas, la decisión que había tomado, es utilizar todas las herramientas jurídicas que tenemos al alcance. Por eso, ahí ves otra luz que se enciende en el Poder Judicial. Entonces, hay señales de un Poder Judicial donde realmente es robusto y quiere llevar adelante y cumplir con la ley. Y después tenemos algunas cuestiones que, bueno, como dijimos al principio, no todas las profesiones son perfectas.

Doctor Diego Armesto, muchísimas gracias.

No, gracias a usted por el espacio y el lugar.

Muchas gracias.

LMM