Roberto Gargarella: "La Corte tiene roto el radar del humor social"

En un contexto marcado por la incertidumbre jurídica y los crecientes contrapuntos entre la justicia y la política, Roberto Gargarella ofrece un diagnóstico contundente sobre el presente del máximo tribunal. En esta entrevista con Jorge Fontevecchia en Modo Fontevecchia, por +Perfil, Radio Perfil (AM 1190), el jurista desglosa los límites del derecho de propiedad, cuestiona la estrategia procesal de los magistrados y advierte sobre una Corte Suprema que, según su mirada, ha perdido el radar de la realidad social.

Roberto Garagarella es licenciado en Sociología por la Universidad de Buenos Aires, doctor en Derecho por la UBA y por la Universidad de Chicago, cuenta con un máster en Ciencias Políticas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Es uno de los juristas, abogados y sociólogos más destacados del país, con una extensa trayectoria que combina una profunda producción académica y una activa participación en los debates públicos sobre los derechos humanos, la justicia y las instituciones democráticas.

Roberto, muy buenos días. Jorge Fontevecchia te saluda. En tu columna de ayer, publicada en Perfil, sostenés que existe una distorsión habitual al considerar la propiedad privada como un derecho absoluto o superior a otros. Y de la teoría constitucional y el diseño fundacional de nuestra Constitución en 1853 y su reforma, ¿Cuál es el verdadero lugar que ocupa la propiedad en la arquitectura constitucional argentina?

Bueno, un lugar distinto, mucho más limitado del que pensaban originariamente nuestros padres fundadores, que —debe decirse ya también— ellos mismos eran, en nuestros términos, mucho más progresistas que los actuales liberales. Porque tanto en el modo en que, por ejemplo, la Constitución entendió las cárceles, el castigo, como en el modo en que entendió la propiedad —aunque era, digamos, obviamente la propiedad aparecía como un eje relevante en la arquitectura constitucional—, pero bueno, ya tenía un lugar limitado. Tenía que ver con las leyes que reglamentan su ejercicio y tenía que ver también con la posibilidad de expropiación; cosa que, digamos, se dice expropiación en nombre del bienestar general. Esto es: desde el momento fundacional y aun en una instancia en donde la propiedad ocupaba un lugar central, había una concepción limitada, no absolutista, como a veces se la quiere presentar a la idea alberdiana. Ahora, dicho eso, los años pasaron, las décadas pasaron, y nuestro orden constitucional actual es diferente. Los principios que regulan la Constitución han ido cambiando. ¿Por qué? Porque han querido, con razón, digamos, incluir otros derechos y otros compromisos. Y, por lo tanto, hoy nuestra propiedad, yo diría en términos hasta rawlsianos, ocupa un lugar relevante pero limitado, digamos, acotado por otros compromisos morales, políticos y constitucionales. Tenemos una Constitución muy generosa en materia de derechos económicos, sociales, culturales, derechos humanos. Entonces, la propiedad, digamos, tiene ese rol custodiado por otros compromisos.

Roberto, una pregunta muy concreta y puntual sobre el fallo de la Corte. Si la agrupación que llevó adelante el pedido de inconstitucionalidad de ese artículo en discusión del Decreto 70/2023 le corresponde solo al Estado, como dijo la Corte Suprema, ¿Quién entonces podría pedir la inconstitucionalidad? ¿No hay un oxímoron ahí planteado?

Nos ponen en una situación imposible. Pero por eso, por tanto, es importante, digamos, no someterse a cualquier cosa que nos diga la Corte y entender allí dónde está la voz del derecho, ¿no? Lo cierto es que todos los tribunales y nuestra Corte —eso lo ejerce de modo permanente— a través de distintas variables que tienen que ver con las reglas sobre jurisdicción, competencia, y muy en particular yo diría legitimidad. Ayer hacía el mismo punto un amigo, Ricardo Gil Lavedra: a través de este tipo de subterfugios, los tribunales dejan de lado los casos y los demandantes que le incomodan. En este caso, digamos, es una nueva instancia de una operación conocida. No lo digo pensando en una teoría conspirativa; simplemente es un modo que tiene que ver con una práctica, por un lado, deferente y, por otro lado, yo diría en los hechos, comprometida con el actual gobierno. No sé si has leído, esta mañana sacó un comunicado aclaratorio la Corte, insólito en su historia, mostrando esto. Y eso es interesante y te tiene que interesar, digamos, mostrando que ha perdido la brújula respecto de lo que era una característica propia no solamente de nuestra Corte, sino de todos los tribunales, yo diría, de Occidente. Todas las cortes importantes tienen dentro del modo de decidir, siempre presente un punto de vista, un entendimiento de cuáles son las formas dominantes o prevalecientes en la sociedad restringida. Y eso es lo que está ocurriendo en la Corte en el contexto de ciertos temas. La Corte siempre tuvo eso. Hay un autor que a mí me gusta mucho, que es Martin Shapiro, que hizo en buena parte su carrera académica en torno a este punto. Y es esto: cómo los tribunales tienen dentro de su razonamiento, no solamente uno no debe leer lo que hacen los tribunales en la lógica de juez, norma jurídica, interpretación, procedimiento y resultado, sino que operan otros elementos, entre ellos su búsqueda de supervivencia, la necesidad de mantenerse como un tribunal que va a seguir decidiendo. Y eso implica tener un radar que nuestros tribunales siempre han mostrado, nuestras Cortes siempre han mostrado, aún en los peores momentos y a través de los peores medios; pero es importante, digamos, esa alerta sobre cómo está pensando la sociedad sobre determinados temas. Yo creo que hemos tenido, digamos, luego de una instancia muy importante... Yo creo que en la época en que la Corte estaba presidida por Lorenzetti —Lorenzetti en su mejor época, que no es esta, digamos— supo trabajar para la construcción de legitimidad en un momento cuando él llega a la Corte, a la presidencia de la Corte, en donde la Corte o los miembros del tribunal eran recibidos con piedrazos en sus domicilios. Y bueno, yo creo que hubo un esfuerzo de construcción de legitimidad.

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Eso fue importante y mostró a la Corte ejerciendo, digamos, de la manera en que uno espera que ejerza, que es con un radar también puesto en cómo se va orientando la sociedad. Yo creo que hace tiempo, ya sea por rencillas internas, por caprichos, por intereses personales o por alineamiento político también, la Corte muestra que tiene roto ese radar. El 2x1 fue una buena indicación al respecto, una situación muy preocupante en donde, digamos, mostró la idea de: "bueno, podemos pisar el acelerador" en este tema y a la sociedad no le va a importar. Mostró un desajuste respecto de lo que era su entendimiento habitual. Y yo creo que esta es una nueva instancia, digamos, muy en particular luego de lo que ocurrió, digamos así entre comillas, con una cierta ola nacionalista en el país. Digamos, mostrar esta actitud que pretende ser amigable con el gobierno, yo creo, pero desentendida de ciertos consensos extraños, pero muy propios de este momento. Y este comunicado reafirma eso, que es una Corte perdida, una Corte que no entiende, digamos, que ahora sale en este comunicado a decir: "no, no, no, por favor, que no haya discursos de odio contra nosotros, que no haya agresiones". Bueno, digamos, ¿qué piensan? ¿Que no va a haber reacción social frente a un hecho que era obvio que iba a generar reacción social y que va a generar más reacción social? Pero digo, entonces, hay muchas cosas que decir sobre el fallo. Yo creo que, sobre todo, lo primero que diría es extraordinariamente preocupante que se mantenga firme todavía, después de tres años, el decreto, el DNU 70 del 2023, que la Corte tiene la posibilidad de decidir si quiere, digamos, a partir de un caso que está perfectamente legitimado, que lo ha entendido así, que hay una legitimación clara de la CGT impugnando el caso, y el caso está frente a los tribunales, frente a la Corte, y no lo quiere decidir. Y esta es una nueva instancia, pero otra vez, junto a eso, que es el fondo del asunto y que es muy preocupante porque nuestro derecho está, yo diría hoy, degradado en buena medida por la presencia de ese decreto, pero digamos, se muestra en esta decisión algo todavía más preocupante para la coyuntura, que es una Corte desenganchada, digamos, de su percepción social, del reconocimiento social, el no entender... No entiende, como siempre, siempre entendió, mostró que entendía, digamos, cuál era el humor social predominante. Termino con esto: no quiere decir esto que los tribunales tienen que someterse a la opinión pública, pero sí que en sus decisiones, sus decisiones tienen que estar informadas por razones jurídicas, razones morales y razones políticas. Y eso es importante para la salud de todos, digamos, que eso esté presente, muy en particular en un órgano contramayoritario cuyos miembros no son elegidos ni removidos popularmente, democráticamente.

Siguiendo con aquel concepto de la defección estratégica, la Corte podría haber seguido sin resolver este caso, así como no resuelve la cuestión de fondo del Decreto 70/2023...

El 280, que lo aplica en todos los casos, digamos, para lavarse las manos en asuntos importantísimos... no entiendo por qué no utiliza, digamos, ese tipo de estrategia o simplemente el cajonear el asunto, digamos. Por eso digo, hay un no reconocimiento de la situación en la que está situada.

Pero independientemente de eso, como no tenía premura en tomar esta decisión, tratando de hacer una interpretación de por qué lo hizo, una hipótesis es esta: de quedar bien con el gobierno y decirle "quédense tranquilos que ustedes tienen una Corte que no les va a traer problemas, no nos pongan nuevos miembros". Pero de la misma forma, Lorenzetti podría desear que hubiera nuevos miembros para ver si puede lograr una mayoría de tres que lo vuelva a convertir en presidente. No parece inteligible la decisión. No sé si vos tenés alguna conjetura plausible.

Una adicional sería, digamos, la cercanía con algunos de los intereses económicos que pueden estar buscando la compra de tierras. O sea, que no es simplemente una cuestión de un gesto hacia la política, hacia el gobierno, que también lo mostraría como ya se advierte. Al gobierno no es que lo deja cómodo, porque había una cuestión que estaba adormecida, una cuestión que le preocupaba, que tenía que ver con el tema tierras, Malvinas, nacionalismo, la crítica que hubo al gobierno cuando intentó cambiar la Ley de Tierras. Entonces, al gobierno no sé hasta qué punto le conviene, y aquí otra vez hablamos de esta Corte que ha perdido la brújula. Pero bueno, tal vez operan otras cosas que tienen que ver con la cercanía de algunos de los miembros con algunos de los grupos que pueden estar interesados en la compra de tierras. Pero digamos, eso para hacer alguna conjetura, para tratar de dar, digamos, entendimiento, explicación a algo que, insisto, es difícil de explicar. ¿Por qué? Me parece que está mostrando ese desenganche entre Corte y sociedad.

Roberto, en esa defección estratégica parece haber una situación distinta con Milei que con el gobierno anterior. O sea, la Corte anterior...

Claro, pero una cosa, Jorge, una cosa. La idea de la defección estratégica opera bajo el radar funcionando. Aquí lo que estamos viendo es que el radar no está funcionando. Entonces, la defección estratégica lo que decía justamente... es un poco el punto de Shapiro, actualizado a Latinoamérica, a Argentina: los jueces tienen un radar siempre prendido. Y entonces, cuando ven que va a cambiar el gobierno, digamos, defeccionan. Esa es un poco la tesis de Helmke. Aquí lo que vemos es que el radar no está funcionando.

Pero independientemente de que el radar no le esté funcionando, el objetivo final es no tener conflicto con el gobierno, con el poder de turno. Lo que vos decías: la supervivencia que todo organismo vivo tiene que tener sobre sí mismo. Ahora, con el gobierno anterior era distinto. Incluso había pedido de juicio político, enfrentamiento absoluto. ¿Vos creés que Milei genera más temor que Alberto Fernández para la Corte Suprema de Justicia?

No, no. Pero justamente por eso estoy insistiendo con este punto. Digamos que no están entendiendo el lugar que ocupan. El lugar que ocupan socialmente. Y me parece que este extraño —en un punto insólito— documento que sacan esta mañana muestra eso: que es una reacción preocupadísima de: "por favor, no nos agredan".

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Una toma de conciencia.

Claro, claro. Es el miedo de: "uy, nos hemos equivocado o hemos hecho algo que ha generado un ruido que no esperábamos". "Pensábamos que, como no decíamos... — cuando en realidad están resolviendo el fondo del asunto o están actuando sobre el fondo del asunto — como decíamos que no tocábamos la cuestión de la constitucionalidad, era simplemente una intervención procesal muy similar al tema 2x1. Simplemente estamos aquí aplicando una regla procedimental técnica que no tiene nada que ver con el fondo del asunto, no estamos diciendo..." Bueno, y lo que se encuentran es con esta situación. Entonces es: "uy, la sociedad advirtió que pasaba otra cosa, que era lo que queríamos que no advirtiera, se enojó y entonces salimos desesperados a decir: no, por favor, no nos agredan, no discursos de odio contra nosotros". Muestran, creo, eso: que reconocen que ha habido un error en la interpretación del humor político-social.

A ver, otra hipótesis. Más del... podríamos decir el campo de la Gestalt. La Corte tenía cuatro miembros, en su momento cinco. Pierde uno, quedan cuatro, y pierde el último con Maqueda. Hasta cuatro parecía encontrar el equilibrio. ¿Puede ser que tres, solo tres, hayan desestabilizado ese equilibrio de la Corte y la salida de Maqueda, independientemente de sus propias virtudes personales o la de los otros tres integrantes —como en la Gestalt—, al sacar una pieza se desarma todo?

Pero también es cierto que podía haber operado en la dirección contraria. Es más fácil lograr acuerdos, hay más conocimiento, están más vinculados entre sí, tienen más oportunidades para encontrarse, tienen más necesidad de encontrarse y acordar. Pero no; por eso digo que hay algo preocupante de modo adicional a las preocupaciones que uno tiene en relación con la Corte y el funcionamiento, y que tiene que ver con los rasgos propios. Si querés, para seguir en el tema, con la psicología propia de los jueces de la Corte en este momento. Hay algo que, insisto, creo que es preocupante, y este documento de esta mañana lo reafirma: no están entendiendo algo que les preocupa entender, y les asusta no entenderlo.

Y otra hipótesis más de malintencionado periodista, que todos tenemos para hacer esta función un poquito de paranoia egosintónica. El hecho de que no le cumpla el Poder Ejecutivo a la Corte sus disposiciones respecto, por ejemplo, de considerar obligatorio el pago de lo que dispuso la ley en el sistema educativo universitario, ¿puede ser que coloque a la Corte en una incomodidad de ver que se crea un conflicto de poderes, de que da una orden y el gobierno no la cumple, y trate con un gesto positivo en un sentido ver si logra que cumplan en el otro y no quede en esta situación de estrés?

No es una posibilidad. Yo no la veo así. Creo que a ellos les interesa limpiarse de responsabilidades, de culpas, y entonces por eso, un poco la política, la lógica que inclusive reivindican como propia de su accionar es la deferencia. "No, no, eso son cosas de la política; nosotros no tenemos nada que ver". Entonces, finalmente, si no le cumplen el tema del presupuesto, yo creo que... creo personalmente que no les preocupa. ¿Por qué? Porque es un problema del gobierno, que se arregle. Lo que no quieren es que los bombardeen. Por eso sí que los asustaba mucho, digamos, en el gobierno anterior, las iniciativas de juicio político —eso me consta—, digamos, los tenía preocupadísimos a todos, ¿no? Entonces, otra vez, ese tipo de cosas les preocupa muchísimo. Y ahora lo que se muestra es un no reconocimiento de cómo están las cosas. Pero, digamos, su lógica desde hace muchos años es la preocupación, proclamada y para mí injustificable para este gobierno y para siempre, deferencia. Digamos, los tribunales yo creo que tienen que ser en algunos casos deferentes, cuando se encuentran con una ley que tiene detrás de sí un consenso, una deliberación, un acuerdo social extendido; y al mismo tiempo tienen que ser no deferentes, sino hiperactivistas, cuando lo que está en juego son las reglas básicas del ordenamiento democrático. Y el Decreto 70 es una buena muestra de que no están cumpliendo con su rol. Y otra vez siguen con la idea de: "no, porque estamos siendo deferentes, esto lo tiene que resolver la política". No, por el contrario, esta es su misión. Su misión fundamental, la razón por la cual están ahí, es para cuidar la Constitución. Ustedes son los principales guardianes de la Constitución. Y cuando las reglas básicas del juego democrático están cuestionadas, ustedes tienen que salir corriendo, digamos, con urgencia, con un activismo fuerte, a decir: «esto es así, esto no es así». Y no están ayudándonos en esa conversación necesaria en donde ellos tienen un papel y una misión obligada que no están cumpliendo.

Roberto, sé que estás viajando al exterior. Muchas gracias por este tiempo antes de tu viaje. No te quitamos más tiempo. Te mandamos un fuerte abrazo. Buen viaje y la seguimos a la vuelta.

Gracias a vos. Siempre lúcido y siempre, digamos, atento a las cuestiones importantes. Gracias.

Muchísimas gracias.

MEG