Reforma del Código Penal: el desatino de la crueldad

Buena parte de la comunidad está al tanto de que el poder ejecutivo ha enviado para su tratamiento legislativo un proyecto de Código Penal que reemplaza al vigente. Lo que posiblemente la comunidad no conozca es el nivel de desatino con el cual fue construido ese instrumento. La superficialidad mal intencionada de algunos de los medios de comunicación más hegemónicos tampoco ha ayudado mucho a tener una cabal idea del monstruo que se ha enviado al Parlamento.

En este texto yo no podré detenerme en la totalidad de los desaciertos de la reforma proyectada sino que sólo puedo alertar, particularmente al que no tiene formación jurídica, sobre el desastre impulsado. Debo comenzar por los detalles estéticos: presentar una reforma del código penal en la puerta de un establecimiento penitenciario, para peor en un acto encabezado por la ministra de seguridad (que nada tiene que ver con el proyecto) dando lustre a su ignorancia jurídica en la mesa principal y con el ministro de justicia (que se adjudicó racionalmente la producción institucional del proyecto) sentado en el público es bastante explicativo del desconcierto institucional y de la fraudulenta e irracional demagogia punitiva que se pretende.

En contra de la totalidad de la criminología, de la política criminal y de las ciencias jurídicas se busca engañar a la comunidad haciéndole creer que una reforma del código penal puede llevar más seguridad a sus casas. No hay razones, ni siquiera electorales, que justifiquen tamaña deslealtad a la mujer y al hombre de la calle. Ningún código penal ha significado nunca mayor seguridad. Para combatir la inseguridad hay que trabajar en otros ámbitos y en estrategias complejas sobre prevención del delito. Un código penal ni siquiera asegura la vigencia de la banal frase “el que las hace las paga” con la cual ambos ministros decoraron la escenografía del proyecto.

ADEPA defendió la libertad de prensa, alertó por la reforma del Código Penal y marcó presiones desde la AFA

Estaba claro que un proyecto de código penal presentado de modo tan tenebroso no podía ser bueno: esa imagen derramaba certezas ya antes de la lectura del proyecto. El otro dato tiene que ver con la selección de los juristas que llevaron adelante esa importante transformación. Si uno pretendiera imitar los desarrollos legislativos en los países referentes en materia jurídica y social entendería que todo el proceso es bastante lejano, tanto en la forma de trabajo como en la selección de los protagonistas, a lo que sucede, por ejemplo, en países como Italia o Alemania.

Obviamente no me refiero a los juristas que fueron mencionados para legitimar con su intervención todo el proceso y que en boca de ellos mismos quedó claro que tamaña adjudicación era falsa (por lo menos como coautores protagónicos del instrumento).

El tercer dato, ya ahora ingresando en el marketing de la reforma, se vincula con la mención de que este polémico instrumento viene a terminar con un supuesto garantismo: el garantismo no es una ideología coyuntural sino la base ético-normativa sobre la cual se construyó el estado argentino y la mayor parte de la civilización occidental, particularmente a partir de mediados del siglo XVIII en Europa central.

Espero que esta brillante comisión convocada no tenga la responsabilidad de modificar los principios éticos comunitarios que rigen todavía en el mundo occidental. Otro extremo al cual hay que hacer referencia, una y otra vez expuesto como eje de las lamentables explicaciones que se vierten desde los entusiastas destructores del estado de derecho, tiene que ver con un espasmódico aumento de las penas previstas para los tipos penales que incluso ya estaban vigentes en el código penal actual.

No se conoce en todo el mundo un solo trabajo científico serio que demuestre que un aumento de pena, es decir un aumento de los años que tiene que estar encarcelado un autor condenado por un delito determinado, tenga efectos positivos comprobables. 

Nueva reforma del código penal: ¿Qué dice el proyecto?

Como mínimo hoy es evidente para cualquier sujeto más o menos informado que la cantidad exacta de pena amenazada no cumple en un autor. decidido a cometer un ilícito ninguna función preventiva. Sería muy importante si los ministros involucrados o algún miembro de la comisión nos demostrara que en un caso determinado un sujeto que estaba dispuesto a cometer un delito mientras la pena no fuera mayor a “X”, al leer el código penal actualizado antes de cometer el hecho cambió su decisión por el impacto que le generó la mayor pena amenazada en la norma y desistió de ejecutar ese camino ilícito. Eso más allá de dar un apoyo científico a la eventual reforma cambiaría la visión sobre los procesos cognitivos y su relación con el mundo normativo.

Asimismo está demostrado que las penas de larga duración no son un instrumento adecuado para cumplir la función que nuestra Constitución Nacional le adjudica a la
pena de prisión. Adicionalmente aquello que se expone como una gran renovación de la técnica legislativa en el proyecto de código penal como es la incorporación de normas procesales en nuestro país tiene un “pequeño” inconveniente y es que la legislación procesal forma parte de aquellas facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional y por lo tanto no deben ni pueden ser reguladas por parte del poder legislativo de la República Argentina. 

Es por ello que los códigos procesales son legislados por los parlamentos provinciales. El hecho de que las normas procesales estén ocultas y encuadernadas en un código
penal sustantivo no asegura que los legisladores de Córdoba, Mendoza, Santiago del estero, Chubut o de cualquier otra provincia no descubran el entuerto. Distinto es el caso del Ecuador, citado por los juristas integrantes de la Comisión como ejemplo de códigos penales integrales, justamente porque ese país no tiene un sistema federal como nuestro. Y, en todo caso, sería muy bueno que los miembros de la comisión consulten a los juristas que cada tanto, desde varios países, visitamos al Ecuador, con tanto cariño, y se pregunte cuál es la opinión científica sobre la técnica legislativa seguida en el llamado código penal integral de ese país.

Penas más duras, imprescriptibilidad y cambios en legítima defensa, la reforma del Código Penal que quiere el Gobierno

Un código penal debe asegurarse que la adjudicación de penas respete cierta dosimetría penal. Eso significa que el sistema punitivo tenga racionalidad, proporcionalidad, de modo que no suceda que una infracción de menor cuantía tenga mayor pena y un ilícito más trascendente implique una menor reacción punitiva. En este trabajo de mero análisis general no podemos detenernos en cada uno de estos problemas que surgen en el instrumento enviado al poder legislativo, pero en varias ocasiones suceden estos inconvenientes propios de una reforma legislativa que a pesar de su gran envergadura (aproximadamente 900 artículos), fue realizada entre gallos y medianoche (si uno compara otros procesos -más- serios). 

Solo para mencionar, por último, otros de los problemas que encierra esta propuesta es muy preocupante, en primer lugar, la definición del delito de terrorismo que desconoce en forma total la complejidad de la temática y décadas de aportes científicos. No cabe duda que a cualquier poseedor de un poder autocrático lo seduce la posibilidad de adjudicar el titulo de “terrorista” a todo opositor o disidente, pero en la aspiración se mueren las libertades de la ciudadanía. 

Se nota una deficiente definición de los delitos omisivos a través de una norma de equiparación que merecería, si se la incorpora -algo que no es obvio- una mejor regulación.
El proyecto pierde asimismo una nueva oportunidad para establecer un sistema más rico y adecuado político criminalmente de penas alternativas a la prisión. En todo el articulado de la exótica propuesta se nota una irrefrenable tendencia a ocuparse de cosas que no son materia de regulación en un código penal en ningún lugar del mundo. Ello es lo que explica el récord (digno de mejores causas) de 902 artículos.

Criticable es también la incorporación del instituto del decomiso anticipado (es decir sin la confirmación por una condena de que los bienes provienen de un delito), el traslado a la norma de discusiones académicas que se encuentran en permanente dinámica y que no debieran congelarse como si fuera seguro que el actual estado del arte con certeza no será modificado para peor todo ello con errores dogmáticos y científicos, la generación de un preocupante espacio de impunidad para muertes causadas por miembros de una fuerza de seguridad (lo que generará una previsible invitación al “gatillo fácil”), una incorrecta y peligrosa regulación de la obediencia debida y de la llamada “inexigibilidad de otra conducta”, el incomprensible entendimiento normativo del “exceso” y de la pena correspondiente a los casos de error “evitable”, etc, etc.

Se hace inabarcable la enumeración de las incorrecciones de la propuesta lo que denota un déficit reflexivo sobre el instrumento propuesto. Para decirlo con las lacónicas palabras con las cuales mi primer maestro de derecho penal nos entregaba un examen mal hecho: “está todo mal”.

Código Penal: orden de captura y rebeldía no suspenden ni interrumpen la prescripción

 La parte especial (los delitos en particular) no es, ni mucho menos, más feliz que la parte general a la cual nos referimos muy escuetamente. Pero hay extremos que hacen que no podamos salir de nuestro asombro. Como cuando se castiga con una pena de 8 a 25 años (exactamente la pena del homicidio doloso en la actualidad) de prisión a aquel que “agreda o tome represalias” contra un funcionario de la Corte Penal Internacional en razón de funciones que hubiese desempeñado él u otro funcionario. 

La ambigüedad del vocablo “agreda” o la frase “tome represalias” frente a la enorme pena amenazada transforma a ese artículo en un desastre normativo y una posible desproporción manifiesta. Pero, en todo caso, la razón por la cual un código penal argentino deba ocuparse de ese conflicto genera desconcierto y siempre curiosidad.
Asimismo, no ha sido la mejor elección que algunos jueces en ejercicio tengan tanto protagonismo en la reforma. Si se decidiera, lamentablemente, la aprobación de este
código y hubiera luego planteos (como los habrá) de inconstitucionalidad de varias de sus normas, esos jueces no transmitirían la mejor imagen de objetividad y de imparcialidad al tener que juzgar sobre lo bueno o lo malo de su propia obra. Por último es llamativo que en general las universidades más serias del país no hayan organizado discusiones abiertas sobre tamaña transformación de la vida ciudadana.

¿Se ha enviado desde el Ministerio de Justicia una copia de la iniciativa, formalmente, a los departamentos o áreas de derecho penal de esas Universidades o centros de estudio, colegios de abogados, ONGs preocupadas por los derechos humanos, la Defensoría General de la Nacion y las Defensorias públicas o de oficio de las provincias, etc,
etc.? Una reforma de un código penal no es un juego para ensayar repartos de poder y prestigio: es el modo en que se administra la instancia más dramática del sistema de
control estatal. Las democracias esperan otra cosa. Esta propuesta no debió enviarse a consideración del parlamento, ni siquiera está en condiciones de ser discutida. Solo queda esperar que los legisladores lo tengan en claro.

(*) Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de derecho penal (UBA). Ex-Fiscal general de la Nación.