El proceso penal tiene que asumir la validez de distintos objetivos pero es, primero y sobre todo, una herramienta para conocer la verdad. En la formulación de un Derecho penal efectivo y autoritativo que tiene en cuenta las intuiciones comunitarias, países occidentales democráticos como Inglaterra y Alemania se diferencian del dogma “garantista” local en que le asignan un rol protagónico al conocimiento de la verdad y le dan relevancia a la necesidad de mantener una administración de justicia penal funcional y eficaz. En esos países se entiende que la función central del Derecho penal es ser un medio para la identificación pública –a través de ciertos procedimientos probatorios– de delitos y para que los responsables respondan por ellos. Como función secundaria del Derecho penal es un medio para reprochar, disuadir y castigar, pero la función secundaria depende de la realización de la función central. Así, el Derecho penal puede ser un medio idóneo para la condena, disuasión y el castigo solamente porque es un canal para que los responsables respondan por sus conductas. La geografía valorativa de nuestro sistema jurídico es un poco más compleja, menos lineal o unidireccional de lo que la presentan Maier y la mayoría de la doctrina penal argentina, que exaltan sin restricciones el valor certeza olvidando que la Justicia es el valor fundante y supremo de la escala valorativa.
Hay dos vías por las que el sistema de justicia penal se desvía de las intuiciones comunitarias, promoviendo su propia erosión: dejando de castigar o castigando demasiado poco los comportamientos que la sociedad piensa que son moralmente condenables, o castigando conductas que la sociedad considera moralmente inocentes o castigando en exceso un comportamiento incorrecto. La legitimidad e integridad del sistema de justicia penal depende de procesos que desemboquen en sentencias respetables; así como el concepto de “integridad del proceso judicial y de la administración de justicia” es invocado para fundamentar la exclusión de prueba ilegal, es perfectamente aplicable para otras instancias de tensión de intereses y valores que tienen como escenario el proceso penal, como en los supuestos de sobreseimientos fraudulentos.
Quienes trabajamos con el Derecho tenemos que enfrentar la complejidad, no ocultarla. Conjeturo que la visión totémica que se tiene en la Argentina de las garantías individuales y la prohibición del doble juzgamiento en particular hizo que hasta ahora no se haya considerado seriamente la relativización de lo que no tiene por qué ser absoluto. Cuando lo que se pensó como un escudo contra la tiranía estatal es usado para protegerse de una investigación judicial verdadera y seria, se desnaturaliza la regla del ne bis in idem. En Borges, la magistral recopilación de su conversación durante décadas con su amigo mayor, Bioy Casares cuenta que al referirse a un filósofo rústico una noche Borges comentó: “Es un presocrático. Tiene todo el pasado por delante”. Lo mismo debería pasarle con una porción de su pasado a quien fue beneficiado con un sobreseimiento fraudulento.
No puede haber insensibilidad en torno al vínculo del acusado con el fraude que contaminó el proceso. Si bien su participación o conocimiento no es un elemento necesario para la nulidad, debe funcionar como un agravante para declarar el carácter “írrito” de un sobreseimiento. Es inocente y cínico sostener que el imputado debe ser protegido frente a todo nuevo intento de persecución penal a menos que haya sido responsable del control total de un proceso subvertido mediante fraude, porque es demasiado fácil subvertir un proceso sin la intervención directa del acusado y la autoría mediata en estos casos es muy difícil de probar. Pero aunque sea imposible probar el principio de competencia o responsabilidad por la defraudación, no son razones pragmáticas las que excluyen la noción de competencia como requisito esencial para la reapertura, porque lo decisivo no es la competencia del absuelto y su conducta antijurídica para propiciar su sobreseimiento, sino el carácter fraudulento del fallo.
La jurisprudencia muestra que la diversidad de las situaciones reales de los casos supera la riqueza de la imaginación literaria. Exceptuando los casos de autodenuncias en jurisdicciones amigables y la presión, soborno u otras maniobras ejercidas directamente por el acusado sobre el juez, hay varias combinaciones posibles para arribar a un sobreseimiento fraudulento que trascienden la necesaria intervención del imputado: dolo conjunto del abogado y el juez, maquinación fraudulenta entre el fiscal y el abogado defensor, o también que funcionarios judiciales “ofrenden” una absolución para congraciarse con una autoridad política o un empresario, sin que necesariamente éstos hagan algo para obtener ese resultado procesal. En todos esos supuestos, es indistinto para la aplicación de la cosa juzgada írrita si el acusado participó en el fraude, porque lo importante es que no hubo riesgo ni debido proceso.
Si queremos que la voz estatal sea autoritativa cuando enuncia públicamente que un hecho pasó de cierta manera y que la conducta de A tiene la relevancia penal X, es necesario reconocer que las decisiones que finalizan investigaciones simuladas debilitan la legitimidad y credibilidad del sistema de justicia penal. Cuando es evidente que hubo una negligencia intencional en la exploración judicial, o cuando los acusados hacen fraude con el sistema, pero igual se mantiene la firmeza de los sobreseimientos, se diluye la fuerza moral del sistema penal y prevalece la autoindulgencia institucional. El precio de la firmeza absoluta de las absoluciones es demasiado alto e insula a los jueces de una revisión de su trabajo evitando la accountability judicial y frustrando las expectativas sociales para que haya, no necesariamente una condena, pero al menos una completa y justa investigación penal. Las sociedades autoritarias se caracterizan por un bajo nivel de protección del imputado, aunque puede suceder que en culturas jurídicas liberales se respeten menos las garantías procesales en determinadas zonas delictivas y para grupos específicos. En esos casos, se dice que hay un Derecho penal del enemigo. El esquema descriptivo de Gunther Jakobs marca dos tendencias en las regulaciones sustantivas y procesales: el trato con el ciudadano y el trato con el hostis (enemigo), a la que habría que agregar una tercera, la del Derecho penal de amigo al que se le otorga un trato amable maquillado de instancia judicial. En lugar de la supresión o restricción de garantías procesales y de presunciones probatorias en contra, en el subsistema de Derecho penal del amigo se da un trato preferencial a una casta. Por eso, si se cree en el sistema de democracia republicana, en la idea de sujeción de los gobernantes a la ley y en que tiene que haber algún tipo de rendición de cuentas de los funcionarios públicos que cometieron hechos de corrupción, se impone la solución de la nulidad por cosa juzgada írrita cuando existen sobreseimientos firmes fraudulentos.
La cosa juzgada írrita fundada en nuevos hechos o pruebas no es necesariamente “volver a ver por razones de justicia” aquello que estaba decidido y firme, sino que puede implicar la revisión de un proceso fraudulento cuando no hubo voluntad judicial de que esos elementos integraran la fase anterior del proceso. En ambientes corruptos con altos grados de manipulación institucional, debe preocupar el uso de investigaciones para perseguir oponentes políticos, por lo cual es importante determinar con el mayor grado de refinamiento qué tipos de irregularidades e ilegalidades contaminan lo suficiente a un proceso para hacer permisible la reapertura. Además, en sistemas con bajos niveles de eficiencia investigativa o de mucha corrupción los juicios pueden llegar a estar viciados casi siempre, por lo cual sería muy fácil reabrir causas cerradas. No tiene sentido seguir hablando de la supuesta intangibilidad de la cosa juzgada. Es una discusión superada, entonces debatamos bajo qué condiciones las sentencias firmes no son inmutables, sabiendo que la cosa juzgada írrita (excepción) no se devora a la cosa juzgada (regla). Un mundo sin cosa juzgada y ne bis in idem sería invivible. Pero la relativización de la cosa juzgada absoluta no es equivalente a una distopía; la única distopía es el desprecio de la verdad, porque bloquear la posibilidad de enjuiciar nuevamente al funcionario X es una distorsión de la garantía. Salvo expresiones aisladas como el voto del juez Gemignani en “Galeano” o algunos argumentos desarrollados en distintos fallos de la CSJN, nuestra jurisprudencia y literatura jurídica no admite la presencia de un interés en una administración de justicia funcional y eficaz. Es necesario repensar la cosa juzgada reiniciando una conversación que genere una comprensión y aplicación más sofisticadas de la cosa juzgada írrita en materia penal, sabiendo que no es un camino que conduce a un precipicio o a un pantano.
