El sistema constitucional que predomina en América nació con el noble aunque controvertido objetivo de garantizar la inclusión y la paz social. Para ello, y desde sus inicios, el constitucionalismo americano se interesó por favorecer el equilibrio social, pero de un modo particular, esto es, asegurando a los principales sectores sociales poder institucional equivalente. A ello se dirigió el sistema de equilibrios y controles mutuos –esto es, de checks and balances–creado a fines del siglo XVIII en los Estados Unidos.
La idea original era evitar que una parte o “facción” de la sociedad dominara y oprimiera a las otras, asegurando a la vez que todas las diferentes “secciones” de esa misma sociedad tuvieran una palabra en el proceso de toma de decisiones.
Como en el viejo modelo de la Constitución Mixta” inglesa, el esquema intentaba dar cabida plena a una sociedad cuestionablemente dividida en estamentos: el “uno” (el monarca, que en el constitucionalismo americano sería el presidente); “los pocos” (la Cámara de los Lores, o el Senado por estos lares); y los “muchos” (la Cámara de los Comunes, el Congreso aquí). Alexander Hamilton defendió ese esquema para la Constitución de los Estados Unidos, afirmándose en la idea de que “si se le otorga todo el poder a la minoría, ella oprimirá a la mayoría, y si se le otorga todo el poder a la mayoría, ella oprimirá a la minoría”.
Su solución, finalmente, la consagrada desde el sistema de checks and balances, fue “darles poder a ambos grupos, para evitar las mutuas opresiones”. Desde comienzos del siglo XIX, lenta pero firmemente, toda América Latina terminó por adoptar una forma de organización similar, reconociendo que enfrentaba problemas semejantes a los del mundo anglosajón.
Lamentablemente, y mirado con ojos de hoy, ese venerado y tradicional esquema de organización del poder aparece irremediablemente caduco y cuestionable, sobre todo por dos razones. En primer lugar, el sistema de “equilibrios mutuos” se asentó, hace doscientos años, sobre una “sociología política” gravemente imperfecta, que a su vez descansaba sobre la idea de que la sociedad estaba formada por pocos grupos, internamente homogéneos, y compuestos por sujetos autointeresados. De ahí el supuesto de que con algunos pocos representantes de esos grupos en los principales órganos de gobierno -por ejemplo, algunos representantes de los “ricos” y de los “pobres” o de los “grandes propietarios” y de los “campesinos”- la sociedad entera podía quedar básicamente representada. Se asumía, por ejemplo, que los representantes de los grandes propietarios y comerciantes en el Senado iban a resguardar bien los intereses de todo su grupo o clase; y lo mismo ocurriría con los representantes de los campesinos o los artesanos en la Cámara de Diputados.
En la actualidad, sin embargo, estos supuestos se han desvanecido en el aire. Hoy vivimos en sociedades diversas, plurales, multiculturales –compuestas por miles de grupos diferentes–, donde, además, ninguna persona puede ser reducida a una sola de sus múltiples facetas. Esto es: en nuestros días, no solo reconocemos la existencia de una miríada de grupos, imposibles de abarcar en el Congreso, sino que consideramos absurdo el supuesto de que una mujer o un indígena puedan representar a todas las mujeres o a los indígenas allí. Por lo demás, ninguno de nosotros se ve a sí mismo solo como “mujer”, como “obrero” o como “indígena”: la identidad de cada cual es múltiple.
En este sentido, nos encontramos, en la actualidad, con obstáculos insuperables en relación con la vieja idea de representación política y con la sociología en la que se asentaba. Por ello, el sistema institucional en general, y el Congreso en particular, se muestran hoy estructuralmente incapacitados para cumplir con la promesa que les había dado sentido y justificación dos siglos atrás.
Nuestro esquema institucional actual se revela como “un traje chico” absolutamente incapaz de abarcar al cuerpo que pretende abrigar. Y no hay reforma de la ley electoral o reconstrucción de los partidos políticos que sea capaz de remediar esta debacle. La presente crisis institucional resulta agravada (pero no causada) por la presencia de funcionarios “poco virtuosos” o “corruptos”: estas lamentables consecuencias (que, no por azar, vemos repetidas en las geografías más diversas) son solo el subproducto de un sistema que falla tanto en la representación como en el sistema de controles, y que permite entonces a los funcionarios públicos utilizar los privilegios de los que gozan para beneficiarse a sí mismos, con casi total impunidad. El resultado es conocido: ciudadanos que protestan, en todo el mundo, contra funcionarios a quienes juzgan alejados o distantes y también contra un sistema institucional que consideran ajeno a sus intereses.
Mucho peor que eso. No se trata solo de que hoy contamos con un sistema representativo afectado por una crisis irrecuperable, sino de que además la propia lógica del sistema de “frenos y contrapesos” resulta -en términos normativos- inaceptable.
Dado que la idea misma de moderar o atajar el conflicto social otorgando a las distintas partes de la sociedad un poder institucional “equivalente” no solo 20 La derrota del derecho en América Latina es un objetivo imposible de cumplir, sino sobre todo antidemocrático en lo que se propone, hoy tenemos razones para cuestionarla y dejarla de lado. En efecto, la democracia no consiste en asegurar que –por caso–ricos y pobres –o industriales y obreros– no se opriman mutuamente, sino que gobierne -con límites, con controles- la mayoría.
Conocemos bien la crucial importancia de respetar los derechos de todos, pero del mismo modo sabemos que hay (y deben emplearse) formas distintas de resguardar esos derechos: necesitamos modalidades de protección que no nos impongan el precio de socavar el principio mayoritario. En la actualidad, la “solución” institucional que prima sigue siendo una que –a veces de modos formalizados, a veces de modos más informales- otorga un poder de decisión desmedido a las élites más poderosas. En ese sentido, podría decirse que lo que muchos describen como el fenómeno político de nuestro tiempo, el “populismo” –ese animal que “conocemos cuando lo vemos”, pero al que nos cuesta tanto definir–, se apoya en, y surge de, problemas como los anteriores: de por sí, invoca la restauración del violentado principio mayoritario (la necesidad de representar al “pueblo”), aprovechándose del señalado “vacío” representativo. Así, viene a restaurar la voz de un pueblo al que ya nadie sería capaz de representar.
Pero lo cierto es, sin embargo, que el populista habla y actúa en nombre de un pueblo al que, en los hechos, solo consulta discrecionalmente, cuando quiere, como quiere y hasta donde quiere. En este sentido, el populismo promete la restauración de una democracia perdida, pero se desinteresa de todo proceso de deliberación colectiva y rechaza activamente todo control o toda fiscalización sobre su propio accionar.
Como consecuencia de esto, nos enfrentamos a la crisis democrática y constitucional que hoy reconocemos donde quiera que miremos. Importa subrayar que dicha crisis es menos el producto de “patologías” o “desajustes” imprevistos que el resultado de elecciones institucionales conscientes -más específicamente, de objetivos constitucionalmente perseguidos–.
Nos encontramos, en definitiva, con el sometimiento del principio mayoritario al veto discrecional e indiscriminado de múltiples grupos de interés, los que terminan primando, en la actualidad, frente a la impotente voz ciudadana. Quienes valoramos la democracia como un diálogo entre iguales (y volveremos sobre este punto más adelante) necesitamos repudiar este estado de cosas en materia institucional, y reclamar arreglos institucionales alternativos, capaces de devolver a la ciudadanía poder de decisión y control. No se trata simplemente de que, como ciudadanos, elijamos mejor la próxima vez, sino, sobre todo, de hacernos de herramientas institucionales que nos permitan tomar decisiones, y en todo caso controlar de cerca a quienes pretenden actuar en nuestro nombre.
Controles “populares”
Vamos a examinar ahora la otra gran fuente constitucional de controles, que acompañan desde un comienzo a los controles preferidos por el sistema institucional (los “endógenos” del sistema de “frenos y contrapesos”).
Me referiré a los controles “populares” o “exógenos”, a la herramienta del voto periódico, en particular.
Al respecto, es muy habitual señalar que los funcionarios ya electos van a preocuparse por responder a las demandas de sus electores, no por altruismo, sino por autointerés, dado que nada les importa más que obtener su reelección en los próximos comicios (otra vez vemos aquí esa conexión entre “medios constitucionales” y “motivaciones personales”). Autores diversos (incluidos Adam Przeworski o Bernard Manin) han hablado de este conocido fenómeno con la idea del “carácter retrospectivo de las elecciones”. Así sería cómo, en nuestra modernidad, hacemos responsables (make accountable) a nuestros representantes (los “obligamos” a tomar ciertas medidas y los “premiamos” o los “sancionamos” por hacerlo mal o no hacerlo) y mantenemos el sentido de la democracia.
Sin embargo, debería resultar claro que dicha idea, según la cual la representación no se realiza en la identificación elector-elegido, sino a partir de la capacidad que tiene el primero de controlar al último, enfrenta serios problemas, dadas las distorsiones que inciden en el vínculo entre ciudadanos y representantes.
Si bien esos problemas no alcanzan a socavar por completo el reclamo anterior (el valor de las elecciones como elemento de control político), lo afectan de modo significativo.
Enumero tres que considero cruciales:
1. el problema de la “dilución”;
2. el de la “extorsión democrática” y
3. el del “rechazo de la virtud”.
La dilución del voto
En primer lugar, para una mayoría de cargos, la votación no se produce “persona por persona”, sino en relación con conjuntos de personas, lo cual dificulta premiar o sancionar a algún representante por lo que ha hecho o dejado de hacer. Típicamente, dentro de la lista de candidatos por la cual votamos, puede haber personas a las que querríamos premiar y otras a las que querríamos sancionar, y también muchas que no conocemos o nos resultan indiferentes. Este hecho, distorsivo de la representación, permite que el representante “pase desapercibido” o “quede inmune” en las elecciones, “oculto” entre muchos otros (es decir, provoca que el anunciado efecto accountability quede deteriorado).
Este mismo problema de “dilución” del peso del voto aparece, por supuesto, en otras situaciones; por ejemplo, cuando se llevan a cabo elecciones en las que debemos evaluar un período de gobierno más o menos prolongado.
En este caso, se torna más difícil premiar o sancionar a alguien por lo que ha hecho o dejado de hacer durante su tiempo en la función pública: ¿cómo dejar en claro que uno avalaba tales y cuales medidas (tomadas al comienzo de la gestión), pero repudiaba tales otras (tomadas hacia el final de esta etapa)? ¿Cómo transmitirles a los representantes nuestra voluntad de que “vuelvan” a tales políticas del comienzo, de que retomen o dejen atrás otras? Esto explica por qué nuestros antepasados demócratas sostenían que “cuando se eliminan las elecciones anuales, comienza la esclavitud”; y por qué otros, de entre ellos, reclamaban el derecho a “instruir” a sus representantes o “revocar” sus mandatos frente a las faltas graves. Y esto mismo nos lleva al segundo tipo de problemas.
La extorsión democrática
El hecho de que, ante cada comicio, cada votante disponga de un solo voto para expresar las varias opiniones políticas que en ese acto puede sostener provoca un nuevo deterioro sobre la potencia “responsabilizadora” de dicho voto. Y es que, común y razonablemente, en cada elección y frente a cada candidato, cualquier votante pretende afirmar varias cosas, deslindando matices sobre aquello que se le “pregunta” (“¿quiere votar por mí?”), y no dar solo una respuesta unidireccional. Por ejemplo, puede estar decidido a premiar al candidato por la política económica que ha sostenido, empujarlo a adoptar una medida social adicional (políticas de salud reproductiva) y criticarlo por alguna falta que ha cometido (un acto de corrupción), a la vez que le señala alguna omisión seria (desatenciones a sus colaboradores).
O puede querer decir solo dos cosas, pero en tensión entre sí (“¡felicitaciones por las medidas económicas impulsadas, pero basta de corrupción!”). Aun en tales casos simplificados, uno no puede hacer casi nada de lo que se propone, ya que cada persona cuenta solo con un voto; así, debe escoger o priorizar una sola de las opiniones o demandas con las que cuenta, resignando, a la vez, toda pretensión de matizarlas.
Lo dicho nos permite entender mejor a qué se aludía al mencionar el problema de la “extorsión democrática”. Tal dificultad aparece cuando, en los hechos, quedamos obligados a votar a favor de lo que repudiamos (“búsqueda d e la reelección”, “corrupción”, “violación de las reglas de juego”) con el objeto de sostener aquello que defendemos (“una política económica x”, “medidas de corte social”, “ley de aborto”, etc.). Y es que nos vemos constreñidos a votar por un “paquete completo”, que suele incluir lo que (más) nos interesa y lo que (más) repudiamos; sin contar con la posibilidad de discriminar, de siquiera decir “esto sí, pero por favor esto otro no”. Entiéndase: no tengo aquí en mente un sistema institucional utópico, que nos permita expresar todo o casi todo lo que querríamos; ni estoy presentando una queja por ciertas naturales imperfecciones propias de cualquier sistema de gobierno o inevitables. Aludo al caso habitual en que nos vemos constreñidos a votar por lo que rechazamos para obtener lo que deseamos: votar a favor de la reelección, para poder obtener nuevos derechos; votar a favor de funcionarios que sé corruptos, porque me garantizan la continuidad de políticas sociales que demando.
¿Cómo hace, entonces, un ciudadano para discriminar entre una opción (la que repudia) y otra (la que demanda) si no le otorgan la posibilidad institucional de hacerlo (ya que debe votar por un “paquete cerrado” que incluye ambas cuestiones)? En definitiva, el punto es que, en materia política, aún carecemos de un lenguaje cierto; aún seguimos imposibilitados de establecer matices (y privados de la oportunidad del diálogo). Mucho peor: en ejemplos como los señalados, mi voto va a ser leído de un modo tal vez contrario al que deseaba, vale decir, como si me hubiera desentendido del problema que me angustiaba –la reelección, la corrupción- o como si con mi sufragio hubiera querido avalar tales posibilidades. Por todo ello, las herramientas que el sistema institucional nos ofrece resultan tan toscas que lo hacen parecer prehistórico. Como si todavía hoy, bien entrados en el siglo XXI, no pudiéramos comunicarnos con palabras y debiéramos seguir vinculándonos por medio de piedras que arrojamos contra la pared, con la expectativa de que el otro pueda desentrañar un significado, aquello que queremos decirle con los “ruidos” que provocamos.
Por estas razones tampoco puede atribuirse un carácter “depurador” al voto, como si su sola presencia fuera capaz de transformar en democrática una institución o una práctica que no lo son. Votar por los miembros de una fiscalía o un órgano de control no transforma a tales controles en “democráticos”; designar por elección popular a los miembros del Poder Judicial no constituye una forma de “democratizar a la justicia”, como algunos quisieron decir, engañosamente.
La democracia es una práctica que, para afirmarse, necesita ejercerse cotidianamente (no de modo ocasional, cada tantos años, o solo una vez). Por ejemplo, si mañana nos autorizan a escoger a jueces a través del voto jueces que luego de elegidos van a gozar de poderes extraordinarios, de por vida–, la justicia no queda democratizada en el acto, sino que en la práctica será muy similar a la que hasta entonces teníamos y, peor aún, con funcionarios que en lo sucesivo van a poder proclamar que son “funcionarios del pueblo” (y por lo tanto, merecedores de menores críticas, o “más legitimados” para hacer lo que quieren, o lo que antes hacían sin “respaldo democrático”). Cualquiera de los jueces más corruptos que hemos conocido (piense usted en su nombre favorito) podría haber sido escogido por voto popular, en caso de haber contado con los contactos adecuados para conseguir una candidatura: la ciudadanía tiene sus manos atadas en la elección. Una vez sentado en su “trono”, de por vida (o por lapsos de tiempo muy amplios), y rodeado de privilegios enormes, nada le habría impedido retomar sus conversaciones y negocios con el poder de turno, sin control alguno, y como siempre hizo. Pero ese escenario resulta en algún sentido peor, porque el juez podría resistir las presiones y acusaciones apelando a su elección democrática y a la voluntad del pueblo.
En síntesis: una institución o un cargo no se democratizan cuando nos quedamos en la “puerta de entrada” del problema, es decir, votando a quienes van a ocupar el cargo.
La democratización requiere que la ciudadanía decida sobre las cuestiones en juego: que tenga la capacidad cotidiana para intervenir en ese proceso decisorio, o supervisar lo que sus delegados hacen en su nombre. Lo demás son promesas de remedios que agravan la enfermedad, porque nos dejan con aún menos derecho o posibilidad de crítica que en la actualidad.
El rechazo de la “virtud”
Nuestro sistema institucional, desde sus orígenes, eligió alimentarse exclusivamente con el “combustible del autointerés”, desechando así como innecesaria o ingenua toda apelación a la “virtud cívica”, reclamo muy común entre las corrientes republicanas entonces en ascenso. La idea era que, por autointerés, y a partir de los incentivos institucionales apropiados, los funcionarios públicos tenderían a actuar de modos beneficiosos para el bien común (retomando y traduciendo para el constitucionalismo el ejemplo de la “mano invisible” de Adam Smith para la economía: del egoísmo de cada uno podíamos beneficiarnos todos). ¿Cuál iba a ser el beneficio común de contar con funcionarios capaces, institucionalmente, de canalizar su egoísmo? El control mutuo, basado en el autointerés. En efecto, del esquema creado se esperaba, como mínimo, que cada poder controlase a los poderes vecinos, por miedo a ver disminuidas sus propias capacidades. El problema generado por esta bienintencionada opción fue doble, sin embargo. Por una parte, se desperdició la oportunidad de poner al sistema institucional al servicio de la “creación de virtud cívica” (que luego podía redundar en mejores gobiernos y menor necesidad de controles formales sobre el poder). Por otra parte, ese sistema que tenía como “combustible” exclusivo al egoísmo político terminaría por poner en jaque a todo el sistema institucional. Los ejemplos son numerosos, pero me limitaré a uno bien conocido: si todos los funcionarios públicos (asumida y deliberadamente) se ven motivados por el autointerés (algo que el sistema institucional asume y alienta) a la vez que se organiza un sistema de controles donde casi todos ellos van a ser “controles internos” (y no “externos” o “populares”), luego, el resultado más esperable es que se produzca un pacto o alianza entre esos funcionarios autointeresados.
Dicho pacto, previsiblemente, va a orientarse a asegurar beneficios básicamente reservados para la élite de gobierno, contra o con indiferencia hacia la suerte de los que se encuentran “por fuera” de ella. Otra vez, no por “maldad”, sino como resultado del “autointerés” que el sistema incentiva, y los controles “externos” que omite establecer.
Problemas como los señalados son elocuentes respecto de la extraordinaria dificultad que pasamos a enfrentar, como ciudadanos, cuando queremos controlar a nuestras autoridades políticas (lo que se acentúa en relación con el control de las autoridades judiciales).El balance resulta bastante desolador, ya que nuestras instituciones no nos permiten asegurar de modo apropiado la representación política ni compensar dicha dificultad con un sistema de control o responsabilización adecuado.
Como cabe esperar, el producto de esta situación es la consolidación de élites en el poder, que quedan situadas a distancia significativa del electorado y con capacidad para actuar en su propio beneficio. El panorama político que prevalece en una mayoría de nuestros países parece confirmar, nuevamente, el diagnóstico anterior: grupos o élites que pelean y pactan entre ellas, con el objeto de definir la distribución de los privilegios y ventajas a su alcance, y apelaciones (“externas”) a la ciudadanía destinadas, de modo más bien exclusivo, a dirimir esas disputas (“internas”) de poder.
☛ Título La derrota del derecho en América Latina
☛ Autor Roberto Gargarella
☛ Editorial Siglo XXI editores
Datos del autor
Es un abogado, jurista, sociólogo, escritor y académico argentino especialista en derechos humanos, democracia, filosofía política, derecho constitucional e igualdad y desarrollo.
Es docente de la universidad Torcuato di Tella (UTDT) de la Universidad de Buenos Aires y director de la Revista Argentina de Teoría Jurídica.
Ha escrito diferentes libros como La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Teoría y Crítica del Derecho Constitucional y Nuevas ideas republicanas.
