El texto de la Constitución Nacional de 1853 fijaba en nueve miembros el número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por la reforma constitucional de 1860 se eliminó la determinación de la cantidad de sus integrantes. Mediante la ley 27, de 1862, se estableció que el máximo Tribunal pasaba a estar compuesto por cinco magistrados.
Esa situación se mantuvo hasta 1960. Durante la presidencia de Arturo Frondizi, por la ley 15271, se elevó a siete el número de los jueces de la Corte. Con posterioridad, durante la dictadura de Onganía, se lo redujo a cinco. Luego, bajo la presidencia de Carlos Menem (ley 23774, año 1990) se lo aumentó a nueve para, tiempo después, siendo presidente Néstor Kirchner (ley 26183, año 2006), se lo bajó a cinco. Esta situación se mantiene hasta el presente.
De los cambios habidos, el llevado a cabo por impulso de Menem no fue inocente. Tuvo el claro propósito de armar una Corte adicta, circunstancia esta que se pudo comprobar cuando en algunos casos estaban en juego intereses políticos del gobierno. Vale como un ejemplo en tal sentido la causa “Rodríguez Jorge” (Fallo CSJN 17/12/97). En ella el accionante, a la sazón Jefe de Gabinete de la Nación, se dirigió en forma directa ( vía per saltum) ante el Supremo Tribunal con motivo del juicio caratulado “Nieva, Alejandro (diputado nacional) y otros contra el Poder Ejecutivo Nacional” en el cual se había hecho lugar a una medida cautelar por la cual se suspendían los efectos del Decreto de Necesidad y Urgencia 842/97 relacionado con la privatización del servicio aeroportuario. Allí el voto de la mayoría, integrada por los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez – todos designados por el presidente Menem – expusieron la exótica teoría de que los DNU solamente pueden ser controlados por el el Congreso, es decir, que este tipo de normas gozarían de una supralegalidad – estarían por encima de la ley – que las sustrae del control por parte el Poder Judicial. Bien sostuvieron los magistrados Fayt, Petracchi, Belluscio - nombrados por el presidente Alfonsín – y Bossert (integrantes de la línea independiente) que ello implicaría – por parte de la CSJN - una renuncia a su misión fundamental de intérprete de la Ley Suprema, mediante la creación de un tipo de actos, excluidos del control constitucional que corresponde al Poder Judicial.
Cuando accede al gobierno Néstor Kirchner, se inicia un proceso por el cual se sometió a juicio político a los cinco miembros de la Corte- indicados precedentemente- leales a Menem. Dos de ellos - Moliné O’Connor y Boggiano - fueron juzgados y destituidos por el Senado. Nazareno y Vázquez renunciaron y López había fallecido. Comienza, así, un período de nuevos nombramientos incorporándose a la Corte figuras de relevantes antecedentes: Lorenzetti, actual presidente, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Argibay. Maqueda había ingresado en el 2002 propuesto por el presidente Eduardo Duhalde. Como provenía del ámbito político había sido cuestionado por esa única circunstancia. En su momento me expresé a favor de tal designación porque su formación política lejos de ser una desventaja era un mérito.
Existía un antecedente valioso en nuestra historia. José Figueroa Alcorta luego de ser Gobernador de Córdoba, Vicepresidente de la Nación y Presidente de la República, durante la presidencia de Victorino de la Plaza, accedió a la CSJN de la que también fue su Presidente. Su candidatura y sus antecedentes fueron destacados por Carlos Saavedra Lamas quien luego de augurar “… que sería uno de los grandes jueces de nuestra Suprema Corte, ya que en ella su alta función no debe servirse con la exégesis jurídica sino con visiones políticas de orden superior”. Algo similar aconteció con el juez Zaffaroni a quien le caben las mismas apreciaciones que se hicieron para el juez Maqueda.
Afectación a la libertad de expresión. Un fallo reciente sobre la ley de medios – N° 26522 -, por sus implicancias, merece un comentario. Es conocida la controversia que suscitó esta norma entre el grupo Clarín y el gobierno nacional.
La disputa judicial se centró en cuatro aspectos de la norma sobre los que el demandante (Clarín) planteó su inconstitucionalidad. Ellos, sintéticamente expuestos, son: 1) art. 41: intransferibilidad – no se pueden ceder a otro titular - de las licencias, 2) art. 45: prohibición de coexistir, en el orden local, la titularidad de una licencia de televisión por suscripción (por cable) con una de televisión abierta o la imposibilidad de prestar servicios a más del 35% del total nacional de los habitantes o de abonados a los servicios por cable, 3) art. 48: las licencias otorgadas para la prestación de los servicios no podrán alegarse como derechos adquiridos y 4) art. 161: los titulares de licencias concedidas que, a la fecha de la sanción de la ley, no reunieran los requisitos previstos en la misma tendrán que ajustarse a las prescripciones de la ley en un plazo no mayor de un año.
La postura mayoritaria de la Corte fue sostenida por su presidente – Dr. Lorenzetti – y los jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolasco quienes se expidieron por la constitucionalidad de las normas citadas. El fundamento para arribar a tal conclusión básicamente consiste en que al considerarse la comunicación audiovisual como una actividad de interés público tanto la intransferibilidad como las restantes restricciones señaladas no afectan derechos adquiridos porque son un medio adecuado para la consecución del fin social (el pluralismo) que persigue la norma.
En cambio, el pronunciamiento opuesto fue sostenido por los magistrados Fayt, Maqueda y Carmen Argibay. Para ello sustancialmente adujeron que del otorgamiento y prórroga de las licencias reconocidas por el Estado al grupo económico accionante bajo el régimen de la ley de radiodifusión anterior, se deriva, con claridad, la existencia de un derecho adquirido amparado por los arts. 14 (usar y disponer de la propiedad) y 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitución Nacional. Además si bien el Estado tiene la potestad de administrar el espacio radioeléctrico, debe tenerse en cuenta que al asignar una frecuencia u otorgar una licencia se decide cuáles son las voces que el público podrá escuchar y en ello está en juego la libertad de expresión – consagrada en los arts. 14 (publicar las ideas por la prensa sin censura previa) y 32 (el Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta) de la Ley Fundamental - que consiste en el derecho de la persona de escoger libremente para escuchar o ver al medio audiovisual de su preferencia. Manifestamos nuestra coincidencia con el voto expuesto de la minoría. Por nuestra parte se agrega que la CSJN , en la causa “Sigra SRL” (25/9/97 ), refiriéndose a la interpretación de las leyes, sostuvo que los jueces no deben prescindir de las consecuencias que derivan de sus criterios. En el caso de la ley de medios, la negación de derechos adquiridos obtenidos legítimamente sin que, además, se haya acreditado alguna afectación concreta al fin social que pretende amparar la ley de medios, genera una inseguridad jurídica que desalienta las inversiones tanto extranjeras como nacionales.
Asimismo, la anterior apreciación resulta aplicable a la decisión adoptada por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisuales (AFSCA) de rechazar la propuesta de adecuación voluntaria presentada por el Grupo Clarín luego de haber sido receptada sin objeciones mayores. De esta manera, se colocó en manos del Poder Ejecutivo la decisión de determinar cuáles medios continuarán bajo la titularidad del aludido Grupo y cuales dejarán de pertenecerle. Esta actitud, arbitraria e intempestiva, deja al descubierto la violación de los principios señalados de la ley de medios – asegurar el pluralismo y la libertad de expresión – pues la finalidad ostensible de la citada determinación es desguazar al Grupo Clarín. Esta animosidad fue destacada en el voto disidente comentado anteriormente donde premonitoriamente se afirmó que la ley 26522 se sancionó en el marco de una profunda tensión entre las empresas demandantes y el gobierno. La subsistencia del grupo Clarín es necesaria para la preservación de la libertad de expresión porque sus medios son de los más receptados por la audiencia que, así, se vería privada de escogerlos según su predilección.
Sin límite de edad para ser juez. El reciente fallecimiento del magistrado Petracchi deja al Máximo Tribunal con cinco miembros. No existe, por lo tanto, ninguna dificultad para su funcionamiento porque es el número total de magistrados previsto en la ley vigente mencionada anteriormente. Pero sí ha desatado interrogantes la próxima salida del juez Zaffaroni porque el cuerpo quedaría reducido a cuatro integrantes. No existe en ello ningún inconveniente para el normal desempeño de la Corte porque para sentenciar se requiere el voto coincidente de tres magistrados. Tampoco lo habría en caso de empate- dos votos en un mismo sentido y dos en disidencia - porque la vocalía vacante se cubriría con el presidente de una de las Cámaras Federales cuya opinión completaría el número indispensable para dictar sentencia. La misma solución cabe aplicar si la cantidad de integrantes de la Corte quedara reducida a tres miembros. En consecuencia, no existiendo inconveniente para el eficaz desempeño de sus responsabilidades por parte del Supremo Tribunal, que el oficialismo carece de la mayoría necesaria – los dos tercios de los senadores presentes en la sesión- para imponer al candidato de su preferencia y atento a la inminencia de la conclusión del mandato de la actual presidenta, lo más prudente es dejar en manos del próximo gobierno la cobertura de los cargos disponibles en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Con respecto al nombramiento de futuros jueces del cimero Tribunal, viene al caso señalar que, sobre el límite de edad (75 años) impuesto por la Constitución ( art.99 ), aquel declaró su nulidad. Así se pronunció, el 19 de Agosto de 1999, en la causa “Fayt, Carlos v. Estado Nacional”. Para así decidirlo dijo que en ningún párrafo de la ley declarativa de necesidad de la reforma (N° 24309) se establece “…un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales…”. Fundó su resolución en que la citada ley no facultaba a la Convención Constituyente a poner ese tope y que la misma norma dispuso que eran nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones que se excedieran de la competencia que le había asignado la aludida ley. Por lo tanto, tal restricción no tiene vigencia.
De este modo queda abierta la posibilidad de designar a los candidatos más idóneos con prescindencia de los límites de edad. El avance de las ciencias extendió la aptitud de las personas en forma notoria. Por consiguiente, la exigencia esencial debe concentrarse en que el postulante sea una garantía de gestión independiente para afianzar el imperio de la Justicia, consagrado en el Preámbulo de la Constitución, que es un principio fundamental de nuestro sistema institucional, republicano y democrático.
(*) Abogado constitucionalista.
