No creo que sirva preguntarse sobre qué es este libro. Es sobre cada una de las cosas que lo integran. En la primera parte hay una reseña de la función de Jaime Malamud Goti en los ochenta, con algunos datos sobre su vida y el impacto que su obra tuvo en mi trayectoria. No pretendo hacer un repaso histórico exhaustivo ni un análisis minucioso de las medidas y estrategias de Justicia y Derechos Humanos encaradas por Alfonsín y los filósofos. También repaso las principales ideas que aparecen en distintos textos de Jaime sobre ese tiempo, y sobre lo que generó en lo sucesivo. Hago algunas críticas a omisiones en su tarea en los ochenta y en su obra, y recupero argumentos y razones de algunos jueces y doctrinarios para entender y conceptualizar mejor la discusión sobre el enjuiciamiento en estas décadas de los crímenes de la dictadura.
La primera parte sirve de base para la segunda: una exploración personal del porvenir jurídico argentino en materia de lesa humanidad. Analizo su consistencia constitucional y política tomando como eje referencial las objeciones que Marcelo Sancinetti (el mayor detractor académico de Alfonsín y los filósofos y a la vez un gran inspirador de la segunda ola de juicios por lesa humanidad) le hizo a Jaime y a lo hecho por el gobierno en la década del ochenta. También cuento los reproches que hicieron Ernesto Garzón Valdés y Roberto Bergalli al gobierno de Alfonsín y a Jaime, y debato con ellos. Hago mi propio Titanes en el ring y trato de generar un debate fallido; problematizo inconsistencias en las posiciones de Sancinetti y esos autores, y reviso algunos de los dilemas de Justicia que atravesaron la transición democrática. Tomo a los citados autores, especialmente a Sancinetti, porque como decía y hacía Isaiah Berlin, es mejor pensar y aprender de los opuestos que seguir enamorado de los que representan la sensibilidad propia. Berlin tenía fascinación con ideas opuestas a los suyas; figuras como Joseph de Maistre, el teórico contrarrevolucionario y odiador fanático del reformismo liberal burgués. Michael Ignatieff dice de Berlin que fue el único pensador liberal de peso que se tomó el trabajo de entrar en serio en los mundos mentales de los enemigos jurados del liberalismo.
A Berlin le tomé prestado el título. Su primera colección de ensayos, Against the Current. Essays in the history of ideas (Contra la corriente: ensayos sobre la historia de las ideas), es una serie de retratos intelectuales en la que discute el pensamiento de disidentes y solitarios preocupados por las tendencias dominantes en sus épocas, como Maquiavelo, Giambattista Vico, Montesquieu, Herzen, Sorel, etc. A Berlin le gustaba definirse como un historiador de las ideas; su género preferido eran los ensayos que conectaban a pensadores de distintos períodos cuyas preguntas eran parecidas a las suyas. Sentía atracción por cierta clase de pensadores marginales a los que podía tornar ejemplares al desmenuzar sus obras para subrayar las cuestiones que le interesaban a él. Todos ellos, como Jaime y Sancinetti, abordaron temas de importancia duradera, no acertijos triviales.
En cierta forma, este libro también es un panorama del derecho penal argentino de los últimos treinta y cinco años. No solo hablo de Jaime, sino de Sancinetti, Julio Maier, Zaffaroni, Daniel Pastor. Es un análisis y una reflexión sobre el derecho penal, tomando como punto central la puesta en marcha del aparato punitivo estatal contra el sector militar. Aludo a la segunda ola de juicios de lesa humanidad que en 2017 desembocó en el fallo “Muiña” o “Bignone” (en el que, por mayoría, la Corte declaró aplicable a un condenado por delitos de lesa humanidad el artículo 7 de la ley 24.390, conocida como 2x1, que reduce el cómputo de la prisión, porque consideró que se trata de la ley más benigna) y la posterior sanción parlamentaria de la ley 27.362 (con unanimidad en ambas Cámaras, con la sola excepción del diputado Alfredo Olmedo), que impidió la aplicación del 2x1 a esa clase de condenados. Esa norma después motivó la decisión conocida como “Batalla”, a través de la cual la Corte revirtió la decisión de “Muiña”. “Batalla” contó con la disidencia solitaria del juez Carlos Rosenkrantz, quien declaró inconstitucional la ley 27.362 por no tratarse de una ley genuinamente interpretativa y por considerar que aun si lo fuera, sería inaplicable por violar el principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Busco preguntar, colisionar y divagar. El tema que parece principal es con frecuencia desplazado y retomado, hay tramas, subtramas, y derivas exuberantes. La textualidad y lo libresco son la insignia de mi tribu, la saturación de comentarios, de citas parasitarias de exposiciones anteriores. Como dice George Steiner, el judío es un analista, un expositor, como mucho un crítico, no un creador.
A quienes le pedían a Saul Bellow que escribiera su autobiografía, les respondía que no había nada para decir excepto que estuvo insoportablemente ocupado desde su circuncisión. Jaime podría decir algo parecido. Lo central, por lo menos para este texto, es que en su carácter de senior advisor de Alfonsín en cuestiones legales e institucionales desde 1983 a 1987 fue uno de los dos arquitectos jurídico-filosóficos de los juicios de los ochenta y que fue uno de los artífices centrales de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.
En una de las escenas finales de la serie Mad Men, Sally Draper (con casi 14 años) lee una carta que le dejó su madre Betty con instrucciones para después de su muerte. Enferma de cáncer, le dice a Sally que siempre se preocupó por ella porque “marchás al compás de tu propio tambor, pero ahora sé que eso es bueno y que tu vida será una aventura”. La idea del tambor viene de Walden, la vida en los bosques, un ensayo de 1854 en el que Henry David Thoreau contó su experiencia en una cabaña en un bosque durante dos años, dos meses y dos días, hablando del éxito, el inconformismo y la independencia mental: “Si un hombre no marcha a igual paso que sus compañeros, puede que eso se deba a que escucha un tambor diferente. Que camine al ritmo de la música que oye, aunque sea lenta y remota”.
Como Sally Draper, Jaime siempre marchó al ritmo de su propio tambor. Su actitud intelectual, con su obsesión por las deficiencias en lo hecho en los ochenta y en este siglo por el Estado en el tratamiento de la cuestión militar, y sus opiniones impopulares, se vincula con la del Borges del final de Tlön, Uqbar, Orbis Tertius: “Una dispersa dinastía de solitarios ha cambiado la faz del mundo. Su tarea prosigue. Si nuestras previsiones no erran, de aquí cien años alguien descubrirá los cien tomos de la Segunda Enciclopedia de Tlön. Entonces desaparecerán del planeta el inglés y el francés y el mero español. El mundo será Tlön. Yo no hago caso, yo sigo revisando en los quietos días del hotel de Adrogué una indecisa traducción quevediana (que no pienso dar a la imprenta) del Urn Burial de Browne.”
El mundo se altera, pero Borges sigue en la suya, en su mambo personal, y avisa que seguirá estudiando en un hotel de Adrogué una traducción que ni siquiera piensa publicar.
Alfonsín, a quien Jaime quiso y respetó mucho (por eso le renunció varias veces, para después retractarse cuando Alfonsín no se lo aceptaba), fue el único jefe que tuvo en su vida. Jaime lo quiso y respetó mucho, y cuando habla de él dice que era cálido, fácil en el día a día. Jaime es la mano invisible en algunos eventos centrales del Juicio a las Juntas; por ejemplo, fue quien ideó y gestionó la designación de Luis Moreno Ocampo como ayudante de Strassera y quien le acercó a los jueces de la Cámara Federal la obra de Claus Roxin, autor de la teoría de la autoría mediata a causa de un aparato organizado de poder.
De hecho, en esos años Jaime prologó –con escaso entusiasmo, según surge del prólogo y de sus recuerdos– un libro sobre la aplicación de las ideas de Roxin al enjuiciamiento de las Juntas Militares. Uno de los dos autores de ese libro fue Alberto Ángel Fernández.
El penalista al que Jaime le prologó el libro en 1987 hizo campaña electoral en 2019 enarbolando el Derecho Penal liberal. Pero cuando fue Presidente de la Nación entre 2019 y 2023, lideró la acusación y persecución contra algunos jueces de la Corte por decisiones liberales en casos de lesa humanidad, como “Muiña” y “Batalla”.
Jaime estuvo en Alemania, volvió a Argentina, después se fue de nuevo a EE.UU. y regresó a Argentina otra vez. Vivió en EE.UU. desde los 23 hasta los 27 años, pero se fue por su negativa a ir a Vietnam. De vuelta en Buenos Aires se especializó en Derecho Penal y pasó a ser discípulo de Luis Jiménez de Asúa. Durante la dictadura interpuso hábeas corpus por varias personas.
Mucho más que señores que discutían cosas jurídicas
Lamentablemente, algunas de las acciones centrales de la gestión del presidente Alfonsín y el grupo de “los filósofos” (Jaime Malamud Goti, Carlos Nino, Martín Diego Farrell, Eugenio Bulygin, Eduardo Rabossi, además de sus asesores) en materia de Justicia y Derechos Humanos quedaron por distintas razones enchastradas en la conversación pública como espurias o cobardes. El radicalismo en general, no reivindicó lo hecho por Alfonsín en la materia; de hecho, como partido político nunca homenajeó a dos actores vivos claves de ese proceso, como Jaime y Farrell. Con muy pocas excepciones, los (ex) jóvenes integrantes del equipo de Jaime/Nino suelen omitir su pertenencia o la cuentan de modo acotado e incidental. Es muy llamativo que fuera de una respuesta en un reportaje o un comentario en alguna discusión, en general los asesores de los filósofos no hayan escrito sobre el tema. Tal vez el manto negativo de las “leyes de impunidad” (Obediencia Debida y Punto Final) sea la razón por la cual casi todos los integrantes de ese grupo prefieran no mirar mucho hacia atrás. Dotados ahora de canas, rodaje y bagaje intelectual como para reflexionar sobre lo vivido, en general solo lo hacen para rescatar de manera edulcorada la figura de Nino, o en algunos casos vampirizarla.
Dos excepciones que conozco, al menos en menciones breves, son por un lado Carlos Rosenkrantz: “Creo que los años en la época de la transición, durante los cuales estuve en el Consejo para la Consolidación de la Democracia, fueron los mejores que me tocó vivir. Teníamos la convicción de que estábamos mejorando el futuro. La Argentina iba a mejorar y éramos partícipes de esa mejora”. Y por otro, Roberto Gargarella, quien en un texto breve de 2013 destacó que la decisión de enjuiciar fue iniciada por Alfonsín: “La iniciativa de aquel gobierno –conviene insistir en ello– sigue representando hasta hoy uno de los hechos más relevantes y dignos de la historia política nacional”. Gargarella resaltó el “proceso gravemente irregular de construcción colectiva que distinguió la política desarrollada en la materia. Se trata de un proceso regado de idas y vueltas, movilizaciones colectivas, decisiones discrecionales e imposiciones de un sector a otro, más que un itinerario marcado por los acuerdos, las diferencias y los progresos”.
Después aludió a la “virtual amnistía decidida por la misma política que había promovido los juicios (a través de medidas tales como la Obediencia Debida o el Punto Final)” y a las “primeras decisiones judiciales adversas a las políticas del perdón (en particular, un fallo del juez Gabriel Cavallo en el caso Simón de 2001)”. Gargarella opinó como si se tratara de un mero problema de una presunta mayor sensibilidad de Alfonsín hacia la extorsión militar que a los reclamos de justicia de la ciudadanía: “El problema de dicha construcción no reside en los numerosos cambios, contramarchas y conflictos que incorpora, sino en el hecho de que el sistema institucional se haya mostrado tantas veces sensible a acciones inconsultas y presiones sectoriales –mucho más sensible hacia ellos que hacia las demandas colectivas de la ciudadanía”.
Al escribir sobre la película Argentina, 1985 dirigida por Santiago Mitre (donde los filósofos o algo que se les parezca ni siquiera son mencionados), Gargarella dijo que “fue el único momento de la historia jurídica argentina del que me siento orgulloso”, y aludió a los “titánicos combates políticos y jurídicos” que dio el gobierno de Alfonsín en materia institucional. Hay fuertes controversias por omisiones y distorsiones en ese film, por ejemplo por el tratamiento de Alfonsín y del ministro del Interior Antonio Tróccoli, porque en los títulos finales se refiere a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida como “las leyes de impunidad”, porque no se alude a los indultos o por cómo se presenta al peronismo y el rol de Luder.
La omisión que más me molestó es la de los que idearon el juicio e hicieron posible, en un sentido material y jurídico, lo que estaba destinado a no hacerse. En una entrevista de la revista Crisis a Mitre y a Mariano Llinás (coguionista con Mitre y autodenominado “canciller del film” en el debate público), este último dijo, a la hora de responder a las críticas: “Se podría haber hecho la película de Nino y Malamud Goti diseñando… Es apasionante desde el punto de vista jurídico. Ahora, hacer una película sobre dos señores discutiendo cosas jurídicas y después exponiéndolas…”. A lo que Mitre agregó: “Eso no era una película sobre el Juicio a las Juntas, que es lo que queríamos hacer”. En otro texto publicado en la revista Seúl, en el que debatió sobre la película con Gargarella, Llinás (director, entre otras, de Historias extraordinarias y de Clorindo Testa, dos de mis películas argentinas favoritas) señaló que su material de trabajo es la ficción y que algunas objeciones son atendibles, pero que se trata de formas distintas de opinar sobre cómo representar lo sucedido. Además, contó que leyó una entrevista a Malamud Goti que “me hizo preguntarme cuál hubiese sido el impacto real del Juicio a los excomandantes, si su suerte se hubiese jugado solamente en las sofisticadas discusiones entre él y el doctor Nino y no hubiese recibido el refuerzo del pathos que Strassera fue capaz de insuflarle en sus múltiples alocuciones”.
Jaime y Nino fueron mucho más que dos señores que discutían cosas jurídicas. Los filósofos pensaron los juicios, le plantearon a Alfonsín el tema y lo convencieron, seleccionaron a los actores judiciales, e interactuaron con ellos y con los militares durante el desarrollo de los procesos judiciales y políticos. Ambos están totalmente ausentes en la obra de Mitre/Llinás. No hubiera habido Strassera/Moreno Ocampo sin Malamud Goti/Nino; los primeros no fueron héroes solitarios con un gobierno prescindente, como muestra la película, sino todo lo contrario.
Cuando vi Oppenheimer, la película de Christopher Nolan, entendí algo que, caritativamente, puede explicar la decisión de Mitre/Llinás de ignorar la existencia de los filósofos. En el film sobre el físico estadounidense quien lideró el Proyecto Manhattan aparecen casi todos los científicos que se cruzaron en su formación, sobre todo en el proceso que desembocó en la creación de la bomba atómica. Me extrañó mucho que no apareciera John von Neumann, que fue tal vez el mayor genio del siglo XX. Entre otros logros, este judío húngaro sentó las bases matemáticas de la mecánica cuántica, desarrolló la teoría de los juegos junto a Oskar Morgenstern y creó la primera computadora moderna. Pero también fue decisivo en el Proyecto Manhattan y tuvo mucha relación con Oppenheimer. En el momento en que vi la película estaba leyendo justamente una extraordinaria biografía de Von Neumann, prestando atención, además, al revuelo en la comunidad científica y en las redes sociales por su omisión en Oppenheimer. Es probable que von Neumann haya representado para Nolan el mismo problema que Jaime significó para Llinás/Mitre: su inclusión hubiese eclipsado o empequeñecido al protagonista.
Pensándolo bien, fue otro de los asesores de los filósofos el que menos incomodidad mostró a la hora de aludir a lo hecho por Alfonsín. En un texto del año 2015, incluido en el libro coral ¿Usted también, doctor? Complicidad de jueces, fiscales y abogados durante la dictadura, Marcelo Alegre analizó conjuntamente la defección judicial de la magistratura en la dictadura y el muy tibio rol que ejercieron los jueces como control del desborde de poder en democracia en algunas cuestiones fundamentales. Alegre es el único autor en el libro que incluye en su análisis la influencia del factor miedo para explicar ciertas conductas, y que no pontifica desde una posición de superioridad moral: ¿Es adecuado aplicar las expectativas morales actuales a la conducta de los jueces en un contexto muy diferente? La contracara del terrorismo de Estado es la existencia de una sociedad aterrorizada, lo que incluye –en principio–, a los funcionarios judiciales. Quienes juzguen a los jueces de entonces no podrán eludir preguntarse qué alternativas tenían aquellos magistrados en el ejercicio de su función, que no implicaran su destitución o un alto riesgo para su vida.
Alegre rechaza la caracterización de la dictadura como “cívico-militar” y dice que no se trata de una inocente disputa verbal, porque uno de los efectos de esa categorización es problematizar el alcance del Juicio a las Juntas: Si los militares fueron simplemente un grupo más entre los que gobernaron desde marzo de 1976, entonces el Juicio a las Juntas solo involucró a un segmento de los responsables del horror. Hasta podría alegarse que el juicio, lejos de merecer la centralidad histórica que le adjudicó el alfonsinismo, contribuyó a disimular la responsabilidad de los verdaderos artífices y beneficiarios de la dictadura (los grupos económicos, los grandes diarios, las multinacionales, etc.). Los nueve altos mandos juzgados allí serían una parte muy pequeña de los actores del período, y tal vez ni siquiera los más importantes.
Cuando se refiere al gobierno de Alfonsín y los jueces de la dictadura, Alegre dice que el Juicio a las Juntas es el “paradigma de ejercicio de la justicia transicional, por lo complejo de su contexto y por su impacto en la consolidación del Estado de derecho […] La afirmación de la base moral de la democracia llevaba a no perder de vista el objetivo de no arriesgar gobernabilidad y estabilidad. Era una estrategia centrada en el futuro más que en el pasado. Antes que una quimérica búsqueda de justicia total, se trataba de centralizar el castigo en los máximos responsables y en algunas figuras intolerablemente irritativas”.
La gestión debe haber sido una experiencia solitaria para los filósofos. Jaime contó cómo los máximos asesores presidenciales en materia institucional, es decir Nino y él, se dieron cuenta de que un consenso básico en torno a la estrategia judicial era tan indispensable como dificultoso, porque años de impotencia ante el abuso y la ajuridicidad habían generado sentimientos intensos en la ciudadanía que complicaban la situación. Dice Jaime que había un conflicto en la sociedad sobre el alcance y la naturaleza de lo que debería ser la respuesta jurídica, y los efectos que tendría en la dignidad de los argentinos. Con frecuencia acudían a amigos extranjeros en busca de ideas y de perspectiva: activistas de derechos humanos, políticos e intelectuales anglosajones como Tim Scanlon, Thomas Nagel, Bernard Williams, Owen Fiss o Fletcher, pero esto no solía funcionar bien. Los visitantes eran optimistas o pesimistas. Los primeros basaban su visión en el sistema de Justicia y abogaban por la persecución y el castigo a todos los violadores de derechos humanos; los segundos se resistían a la idea del castigo y sostenían que las persecuciones penales debían verse con sospecha, como una expresión de la interferencia del Derecho con las soluciones políticas. Entonces, como “necesariamente dependíamos de los diseñadores de las políticas de Derechos Humanos en otros países para obtener ayuda, nos vimos atrapados entre concepciones extremas y mayormente inaplicables sobre el rol de los castigos penales en las transiciones democráticas. Entre acusaciones de indulgencia y revanchismo de los actores locales y la agenda impracticable de observadores y expertos foráneos, nos vimos atrapados entre la utopía y el escepticismo. Pocos argentinos y menos aún extranjeros entendieron la complejidad del momento…”.
☛ Título: Contra la corriente
☛ Autor: Federico Morgenstern
☛ Editorial: Ariel
Datos del autor
Federico Morgenstern nació en Capital Federal en 1981.
Es abogado (Universidad de Palermo), máster en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universitat Pompeu Fabra y Universitat de Barcelona) y magíster en Derecho Penal (Universidad Torcuato Di Tella).
Autor del libro Cosa juzgada fraudulenta. Un ensayo sobre la cosa juzgada írrita (2015) y de numerosas publicaciones de Derecho Penal y Derecho Constitucional.
Actualmente es secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Vocalía 4.
