El miércoles, la vicepresidenta de la Nación solicitó a la Corte Suprema su opinión sobre la constitucionalidad de unas todavía hipotéticas sesiones virtuales del Congreso. En circunstancias normales, coinciden los expertos, un pedido así sería rechazado sin pestañear: no es función de la Corte evacuar consultas abstractas, sino resolver casos concretos. Hace unas horas, en su dictamen ante la Corte, el Procurador General interino les dio la razón: en caso de fallar, advierte Eduardo Casal, se estará frente a “la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público”.
¡No tan rápido!, otros nos advierten. Estas circunstancias son de todo menos normales. Rechazar este pedido mostraría a una Corte más preocupada por honrar tecnicismos huecos que por su aporte a la superación de la crisis. De estas cosas están hechos los chistes de burócratas: la casa se está quemando y uno verificando el color del formulario para llevar a los bomberos. ¿Hay algo para decir a favor de rechazar esta consulta?
En nuestro país, el que decide en nombre de todos es el Congreso al que votamos todos, y no jueces vitalicios elegidos indirectamente
Creo que sí. Esta crisis va a terminar y, pasado el shock de adrenalina, los músculos institucionales van a empezar a doler. La regla de que la Corte no se pronuncia sino con respecto a casos concretos en los que se discuten derechos de particulares tiene un siglo y medio de aplicación casi constante, con muy pocas y olvidables excepciones (como la acordada que validó el golpe de Estado de 1930, o la que eximió a los jueces del pago del impuesto a las ganancias en 1996). La regla no es producto de un capricho, sino que tiene un fundamento democrático: en nuestro país, el que decide en nombre de todos es el Congreso al que votamos todos, y no jueces vitalicios elegidos indirectamente. No queremos que los jueces pontifiquen en abstracto sobre qué es legal y qué no lo es, ni mucho menos sobre qué está bien o mal, sino que protejan los derechos de los particulares que los crean afectados.
¿Cuál sería el beneficio de romper esta centenaria regla? Según la vicepresidenta, evitar “medidas cautelares y declaraciones de inconstitucionalidad”. Esto es sencillamente imposible. Incluso si la Corte anunciara que las sesiones virtuales están habilitadas, jamás podrían blindarlas de todo cuestionamiento. Cientos de abogados van a estar atentos a la primera webcam que se apague para plantear un defecto en el procedimiento. Y aun si el procedimiento fuera tan impecable como para derrotar la imaginación del gremio, siempre habrá algún planteo para hacer sobre el fondo de la ley. Si evitar juicios es el objetivo, muy probablemente será frustrado con rapidez.
Me detendré entonces en los costos que se contraponen a tan modesto beneficio. En resumen, romper una práctica tan asentada hiere la institucionalidad argentina. La argumentación jurídica gira alrededor de los precedentes: que algo se haya hecho alguna vez (aunque haya estado mal) se vuelve rápidamente un argumento para que pueda hacerse de nuevo (y esta vez esté bien). Una vez que se pone un pie en la puerta, es muy difícil que se cierre, pero bastante fácil que pueda abrirse del todo ante alguna distracción.
Cómo serán las sesiones virtuales que prepara el Congreso, si la Corte Suprema brinda su aval
Muy a pesar de las intenciones de quienes la promueven, esta presentación parece suponer que el Congreso necesita de la Corte para legitimar sus propias decisiones. Intentar legitimarse apelando a otras instituciones tiene los mismos problemas que pedir prestado un libro: se nos puede romper, y habrá que devolverlo cuando ya nos hayamos encariñado. Si la Corte consagra preventivamente la sesión a distancia, ¿qué ocurrirá con su propia legitimidad si éstas resultan ser un fiasco? Y si las sesiones son exitosas, ¿no querrá la Corte cobrar su préstamo con intereses y aumentar indebidamente su injerencia en el funcionamiento del Congreso? El Congreso representa al pueblo y a las provincias, y en eso basa su legitimidad. Tiene la facultad constitucional de hacer sus reglamentos e interpretarlos. No necesita de ninguna palmada en la espalda para ejercer esa representación - incluso virtualmente.
Por último, algo aún peor. Mañana no estaremos en pandemia, pero siempre estaremos en emergencia: hace muchos años ya la oposición de turno denuncia en cada ley o cada elección la muerte de la república, la destrucción de la economía o la entrega de la soberanía. ¿Qué diputado resistirá mañana la tentación de presentar una “consulta” a la Corte para impedir a la mayoría traicionar a la Patria? ¿Confiamos en que los jueces de la Corte -estos o los futuros- serán tan prudentes como para abstenerse de aplicar el precedente cuya creación se les está pidiendo? ¿Se ceñirán siempre al control de los procedimientos, o cruzada la puerta de la consulta comenzarán a expedirse sobre el contenido de las leyes?
El Poder Judicial, en la Argentina y en el mundo, fue diseñado como un poder contramayoritario
Nuestra ingeniería constitucional, heredada de los Estados Unidos, se basa en la premisa de que los actores institucionales tienden a ampliar su poder, no a autolimitarse. De hecho, en la actual competencia de nuestra Corte abundan rutinas que comenzaron como excepciones que prometían una aplicación muy restrictiva, como la doctrina de la sentencia arbitraria. País tras país, las cortes supremas fueron expandiendo su poder a golpe de sentencias innovadoras inicialmente inocuas. Provocadoramente, el politólogo Ran Hirschl llamó a este fenómeno “juristocracia”.
Esto debería preocupar especialmente al oficialismo. El propio presidente de la Nación auguró que la pandemia llevará en el mundo a una mayor presencia del Estado y una mejor distribución de la renta. El Poder Judicial, en la Argentina y en el mundo, fue diseñado como un poder contramayoritario. En la década de 1930, la Corte Suprema estadounidense retrasó la aplicación del New Deal durante años. Esta década, el Consejo Constitucional francés declaró inconstitucional el impuesto a la riqueza que impulsó François Hollande. Si el futuro es solidario, nos advierte la historia, tal vez no sean las cortes las mejores aliadas.
*Abogado (UBA). Magíster y doctorando en Derecho (Yale).
