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OPINIóN / Análisis
viernes 27 marzo, 2020

Derecho penal y sociedad: delitos y penas en tiempos de cuarentena

El mensaje a la sociedad es que debe respetar las normas más aún en tiempos de emergencia sanitaria. DNU: 260, 287, 297 de 2020.

Dr. Mariano H. Borinsky (*)

Cuarentena en Ciudad de Buenos Aires (25 de marzo de 2020) Foto: Néstor Grassi
viernes 27 marzo, 2020

La imposición de una sanción penal es la consecuencia más importante del Derecho Penal y de todo el ordenamiento jurídico; la más trascendente es la privación de la libertad (en el Nuevo Código Penal a estudio del Senado de la Nación, se agregan los días-multa, la inhabilitación, el decomiso). Se examina un enfoque en particular: la justificación filosófica de la pena, tomando como norte la posibilidad de prevenir, o no, a la sociedad en su conjunto.

​El concepto de prevención general alude a la prevención frente a la colectividad, se concibe la aplicación de una pena a un individuo por un delito cometido como medio para evitar que surjan delincuentes. Así, prevención general es ejemplaridad, coacción psicológica en la sociedad en el momento previo a la incriminación legal.

​Pero la intimidación a la sociedad no es la única vía de la prevención general. También se sostiene que esta prevención no debe buscarse a través de la pura intimidación negativa, sino también mediante la afirmación positiva del derecho penal, como ratificación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el derecho. Los tres cometidos siguientes a la prevención general positiva, como vía que contribuye a acuñar la vida social son:

  1. función informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer;
  2. misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse;
  3. crear y fortalecer en la mayoría de ciudadanos una actitud de respeto por el Derecho —no sólo una actitud moral—

Coronavirus y el nuevo código penal

La denominación de esta última como Prevención General positiva, “estabilizadora” o “integradora” (por oposición a la prevención general negativa o intimidatoria), de ratificación de la vigencia de la norma. Esto significa: la pena no debe retraer a través de su dureza a los autores potenciales de la perpetración de delitos, sino que ella debe restaurar la paz jurídica, en cuanto da el pueblo la confianza, que su seguridad está salvaguardada y que las reglas reconocidas de la convivencia humanas pueden reafirmarse en contra de perturbaciones graves.

Carácter representativo ostentan no sólo el poder legislativo y ejecutivo, sino igualmente el cotidiano seguimiento del derecho. Así, la ley representa la expectativa de comportamiento de una comunidad institucionalizada, el juez representa a la ley y el ciudadano que se comporta de acuerdo a derecho, muestra con su ejemplo la vigencia de la norma.

Desde las teorías de la prevención, el derecho penal es un instrumento de la protección de los intereses sociales. Se trata de hacer lo mejor desde la perspectiva de la continuidad de la vida en comunidad, tras haberse producido la no óptima situación del hecho delictivo. La tarea que se le debe asignar a la pena es mantener la vigencia de ciertas normas indispensables para la supervivencia de la sociedad, buscando sentar las bases de la confianza de la población a través de un sistema jurídico que efectivamente oriente la vida social.

La relación de proporcionalidad que debe existir entre la pena y norma infringida sólo se obtiene cuando se pone el acento en su contenido valorativo, es decir, si mediante la pena se busca no simplemente confirmar la vigencia de la norma, sino confirmar el juicio de valor concreto que el hecho merece en la sociedad que se expresa en la norma. Efectivamente, una concepción que además de la reafirmación de la vigencia de la norma, también vislumbra en la pena una confirmación del juicio social del hecho que se recoge en la norma ya no se limita a la mera confirmación de la significación social del hecho, sino que corrobora la valoración subyacente a la norma, es decir, confirma la significación jurídica del hecho. A esta función de la pena consistente en reafirmar los valores ético-sociales que constituyen el trasfondo de las normas jurídico-penales, inobservadas a través de la concreta infracción normativa, se denomina prevención general positiva.

El medio más eficaz para el éxito de la protección de los intereses fundamentales de la sociedad (denominados bienes jurídicos) radica en el fomento al respeto de las normas penales por el contenido valioso de éstas.

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Asimismo, se registra un notorio déficit de sanción en la aplicación de algunos delitos (en su mayoría relacionados con el derecho penal económico, previstos en leyes especiales, dispersas en el ordenamiento jurídico), lo que vendría a convertir a los mismos en un supuesto de legislación simbólica o retórica, vinculadas a la regulación de actividades económicas que se sancionaron en el país en los últimos años.

En el marco de estas construcciones teóricas, se afirma que para que el mensaje respaldatorio de la vigencia de la norma que comunica la imposición de la pena tenga validez, es preciso que las expectativas de los ciudadanos en cuanto a la efectiva vigencia de las normas no se sostenga contra fácticamente, sino que sea satisfecha por el Estado (al menos hasta un punto). Esto implica, a su vez, la necesidad de que exista cierto nivel de eficacia en la aplicación de las penas en relación con la infracción de las normas, lo que no ocurre con la legislación tachada de “simbólica”.

Cuando se usa en sentido crítico el concepto de derecho penal simbólico, lo que se quiere es hacer específica referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido, más que a buscar una herramienta que modifique sustancialmente la realidad protegiendo a un determinado bien jurídico o reafirmando la validez de alguna norma. De allí que cualquier aspecto positivo que pueda tener el carácter simbólico del derecho penal esté destinado a durar muy poco tiempo, puesto que pierde toda fiabilidad con su inaplicación o su ineficacia. Ello convierte a este tipo de normas en un remedio peor que la enfermedad, ya que confirma a la sociedad que los problemas siguen donde estaban, desprestigiándose tanto el instrumento (ley penal) como sus operadores (los organismos de control y la justicia penal). Por ello la importancia de sistematizar el universo de todo el derecho penal punitivo en un único digesto, llamado Código Penal, hoy disperso en casi 1000 leyes especiales.

De este modo el derecho penal otorgará a los actores de la justicia y a la sociedad, previsibilidad y seguridad jurídica.

(*) Juez Cámara Federal de Casación Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, Presidente de la Comisión Reforma Código Penal; Profesor Universitario UBA, UA, UTDT.


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