Francisco Castex: "El problema es juzgar a las personas por lo que creemos que van a hacer"

En diálogo con Modo Fontevecchia, Francisco Castex analizó el caso del avión venezolano-iraní y el derecho penal del enemigo que se pone sobre la mesa tras presunción de espionaje por parte de los tripulantes del vuelo que actualmente se encuentran demorados. Escucha el programa por Radio Perfil o mirálo por Net TV. 

Para poner en contexto, el juez de la causa del avión con tripulación iraní, Federico Villena, publicó un paper en el que hacía referencia a una doctrina jurídica llamada "derecho penal del enemigo" del jurista alemán, Günther Jakobs. El derecho penal del enemigo niega el carácter de persona, indicando que quien pretende ser tratado como persona, debe dar a cambio cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona y, si no existe esa garantía o es negada expresamente, el derecho penal debería pasar a ser un derecho penal del enemigo. Cuando esto sucedió se lo comparó con la teoría de Smith, el derecho del régimen nazi, cosa que Jakobs negó. Su teoría fue importante tras los atentados de las Torres Gemelas. El derecho penal del enemigo somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros y un potencial enemigo. ¿Hay algún punto de contacto con esta teoría y el tratamiento que habría que darle a los pilotos iraníes bajo la sospecha de que puedan ser terroristas? 

La teoría del enemigo fue despectiva de un planteamiento de algunos filósofos que buscaban hacerle frente a determinados problemas, lo que otros autores españoles determinaron que, ante ciertos delitos (donde las herramientas tradicionales no alcanzan) se trata de ser más predecible.

Es buscar elementos que permitan llegar más rápido a descubrir la verdad, pasando por alto las torturas. En algunos países se habilita por estado de necesidad obtener una confesión bajo tormento, a esto se refiere Jakobs. Plantea que hay determinados delitos que tienen esta características. Después vinieron las Torres Gemelas y Guantánamo. Hay una frase de Bush hijo que dijo que estaban esperando que algunos países menos respetuosos de los derechos humanos les den evidencia para seguir avanzando.

El método occidental del debido proceso es distinto a otros temas de derecho diferentes a nuestra tradición como la de Rousseau, Locke, Montesquieu. 

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Hay dos cuestiones, un derecho de policía, en el que el Estado tiene derecho a la detención de alguien que entra a la Argentina en condiciones no regulares. Incluso en esas condiciones puede pasarle a cualquier ciudadano que ingresa a Estados Unidos y que es demorado por cuestiones migratorias. Es un derecho no judicial. Luego, está el derecho penal, en el que si decimos que la persona va a quedar detenida un año, ahí ya tenemos un problema del derecho penal.

Un problema de derecho policial es otra cosa, en el que se demora un avión, tienen derecho a preguntar a organismos internacionales si existen motivos por cuestiones de defensa nacional que permitan retener a una persona por cierto tiempo con todas las garantías que esa persona necesita. En la pandemia hubo mucha gente retenida.

Hubo un caso de una persona que llegó de España en velero y estuvo 40 días en el puerto de Mar del Plata para ver si tenía covid. Y eso fue una regulación migratoria. Pareció ridícula pero lo pongo como ejemplo de que estas cosas a veces no tienen un test de razonabilidad. En este caso, hay razones para demorar el avión. Interviene un juez y una fiscal, habría que ver cual es la hipótesis delictiva en cuanto a la investigación. 

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Para entender la concepción del derecho penal del enemigo, cuando se habla normalmente del derecho penal tradicional, las personas son juzgadas por hechos del pasado, en este caso, la peligrosidad plantearía que juzgamos por hechos que podrían cometer en el futuro, presuponemos peligrosidad y, en función de eso, se toman medidas. 

Eso tiene que ver con una discusión liberal, no juzgamos a las personas no por lo que hicieron sino por lo que aparentan ser. En el derecho penal del enemigo pareciera que hay personas que, por su condición, parece que cometen delitos más allá de lo que hagan. Como las brujas en su momento, en donde se pensaba que por el hecho de ser mujer eran consideradas más brujas que el hombre.

O como la decisión que se tomó en los años ´90 con el narcotráfico. Hemos tenido muchos ejemplos del derecho del enemigo. Hay un filósofo inglés que habla de esto, el problema es juzgar a las personas por lo que creemos que van a hacer y no por lo que hicieron.

CB PAR