La expulsión de extranjeros es una pena

El Congreso Nacional está a punto de consentir que el Poder Ejecutivo Nacional legisle sobre asuntos penales mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia, generando un precedente que amenaza las garantías constitucionales.
El inciso 3° del artículo 99 de la Constitución veda al Ejecutivo el dictado de decretos de necesidad y urgencia en “materia penal”, pero el DNU N° 70/17 incurre en ello al tipificar como “causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros… La presentación ante la autoridad de documentación… material o ideológicamente falsa o adulterada, o la omisión de informar sobre la existencia de antecedentes penales...” a la vez que imputa a esa conducta la expulsión del extranjero, con la pena accesoria de la “…prohibición de reingreso por un lapso mínimo de cinco años” (Art. 4°). En esa norma tenemos, pues, la tipificación de una conducta antijurídica, culpable y punible, y su sanción, lo cual reúne la clásica definición de lo que es un delito.
Se ha sostenido, con argucias semánticas, que la expulsión es sólo una medida administrativa o precautoria, ignorando que ya en el siglo XIII Alfonso el Sabio estableció que “…Siete maneras hay de penas por las que pueden los jueces  escarmentar a los que cometen yerros... La quinta es cuando destierran a algún hombre…” (Partidas: 7.31.4) añadiendo que, en latín, esta pena se denomina deportatus origen de nuestra palabra “deportación”. (P: 4.18.2).
El tribunal londinense Old Bailey  aplicó largamente la Transportation Act (1717) imponiendo la pena de deportación a quienes cometían cierta clase de delitos graves o “felonías”.
En el caso “Fong Yue Ting v. U.S” el juez de la Corte norteamericana, David Brewer sostuvo que la deportación configura una pena porque ella implica “…el arresto y la privación de la libertad (y) la remoción del hogar, separación de la familia, del negocio y de la propiedad…” todo ello realizado coactivamente por órganos del Estado. (149 U.S. 698, 13 S.1893).
Entre nosotros este tema fue discutido en ocasión de los debates y la aplicación de la “Ley de Residencia”. En la Cámara de Diputados Emilio Gouchón –fundador de la Unión Cívica Radical– se opuso al proyecto porque “La expulsión es una pena… el destierro es una pena establecida en nuestro código…  y es considerada como tal en todas las legislaciones del mundo…”(22/11/1902).
El propio autor del proyecto, Miguel Cané, para defenderlo, sostuvo que con él se trataba de “…castigar al anarquista…” mediante su expulsión.
En 1904 el diputado Alfredo Palacios presentó un proyecto para derogar esa ley, y el miembro informante –Mariano de Vedia– la defendió sosteniendo que la expulsión no constituía una pena, y Palacios contestó: “Es precisamente aquí en donde se pone de manifiesto todo lo deleznable de la argumentación que ha sostenido el señor miembro informante, cuando nos decía que no se trata de una pena…”.
En ocasión de juzgar un caso de aplicación de la Ley de Residencia el ministro de la Corte, Guido Lavalle, fundamentó su disidencia señalando que esa ley “…señala la infracción o falta que reprime y fija la pena correspondiente: la del destierro…” (Fallos 6/5/1932).
Es verdad que otras personas sostuvieron lo contrario, pero ello no nos sorprende ni nos convence, siempre hay personas disponibles para defender la arbitrariedad, baste con recordar que la Corte norteamericana pudo sostener, sin pudor en el caso “Dred Scott”, que las personas de “raza negra” eran “cosas” no amparadas por la Constitución.
Los senadores y diputados nacionales deben rechazar el DNU 70/2017 por contener disposiciones penales. Si no lo hacen estarán otorgando al Poder Ejecutivo Nacional cierta clase de “facultades extraordinarias”.

*Abogado. Diputado nacional FR.