Los Estados con instituciones débiles, sociedades fragmentadas y una identidad que incluye las prácticas ilegales son un valle fértil para incentivar, primero, las asociaciones diferenciales que gozan de inmunidad e impunidad y, segundo, para que esas asociaciones ofrezcan oportunidades de progreso individual, y bienes y servicios por fuera de la ley. Son los poderes invisibles encarnados en personas, grupos sociales, empresas o instituciones públicas con poder político. Están siempre. Pasan los gobiernos y, más allá de los colores partidarios, hay un núcleo que no se ve, pero que permanece.
Estos poderes trabajan a través de personas de carne y hueso. En la jerga tribunalicia se los conoce como los “operadores”. (...)
Mariano Bergés era un juez de instrucción con fama de recto y duro. Los abogados se quejaban de su forma de aplicar la ley, pero no ponían en duda su honestidad. En 2002, después de una serie de incidentes violentos entre las hinchadas de Chacarita Juniors y Boca, Bergés empezó a investigar a las barras bravas del fútbol. Al año siguiente procesó a Luis Barrionuevo, dirigente de Chacarita, como responsable de los hechos. Entre las pruebas que presentó el juez se hallaban los resultados de las escuchas que ordenó sobre el teléfono del procesado.
Pero Barrionuevo era senador. Y a los senadores y diputados no se les puede intervenir el teléfono porque, de acuerdo a la Ley 25.320, para hacerlo hace falta la autorización de la cámara. Bergés no la pidió porque consideró que la protección de la ley tiene que ver con la actividad legislativa y no con la violencia en el fútbol. Pero Barrionuevo denunció al juez por abuso de autoridad. En mayo de 2005 el juez Canicoba Corral procesó a Bergés, quien tiempo después dejó la Justicia.
Durante la década del 90 se modificó toda la estructura empresarial en base a la cual el Estado intervenía en la economía. Esos cambios, conocidos como privatizaciones, se produjeron de manera escandalosa. Sin embargo, no hubo condenas judiciales. La deuda externa de nuestro país es otro caso paradigmático de ausencia de responsabilidades judiciales, pese a que la propia Justicia declaró fraudulento el endeudamiento en un fallo del juez Jorge Ballestero del 13 de julio de 2000.
En ambos casos hay pequeños dispositivos que vuelven imposible la aplicación de la ley. No se trata de un juez mejor o peor, de buenos o malos abogados. Es cierto que la moral individual de los actores influye, pero existe un entramado informalmente institucionalizado de prácticas que torna imposible la aplicación de la ley en algunos casos. Lo viví en carne propia con el caso de los Panamá Papers, que rozaba a familiares de Macri y en el que estaba mencionado el propio presidente de la Nación. Con el juez Sebastián Casanello actuamos como indican los manuales de derecho en ese tipo de investigaciones, que es trazar la ruta del dinero desde su origen hasta su destino. Pero mientras lo hacíamos, en marzo de 2017 la Sala II de la Cámara Federal nos reprendió por investigar demasiado. La cuestión central es que los tentáculos de los poderes invisibles se extienden a otros casos de igual o mayor gravedad que los que mencioné, como los blanqueos de capitales, que permiten a los beneficiarios de delitos de evasión de impuestos disfrutar de las mieles del dinero obtenido ilegalmente sin ser penados. No es casual que, desde la recuperación de la democracia, en 1983, el Estado haya dispuesto políticas de blanqueo de capitales en 1987 con Raúl Alfonsín, en 1992 con Carlos Menem, en 2009 y 2013 con el matrimonio Kirchner y en 2016 con Mauricio Macri. En la misma lógica se inscribe la desorganización burocrática para que el Estado no controle actividades que debería monitorear para garantizar el bien común. Pienso en las empresas mineras que tributan impuestos según declaraciones juradas que elaboran sin control estatal; es decir, ellas dicen cuánto produjeron y sobre esa base imponible tributan, sin que nadie cuestione las cifras. Los poderes ocultos obtienen impunidad por sus actos y logran una inmunidad de hecho que, además, genera el deseo de participar de esa trama para conseguir los mismos beneficios.
Entonces, en nuestro país se produce un desplazamiento significativo porque la ley penal pasa a ser importante no por lo que reprime, sino por las prácticas delictivas que tolera. La impunidad es más que la corrupción, es hija de las ilegalidades que forman parte de nuestra identidad y, en ese contexto, la Justicia no solo aplica la ley penal, sino que resuelve qué prácticas ilegales pueden esquivar la ley.
El carácter cultural de la ilegalidad no es una excusa ni un salvoconducto, y tampoco debe ser perdonado, pero es tan fuerte que incluso forma parte del “sentido común judicial”. Es habitual que muchos fiscales o jueces, a la hora de tomar decisiones ante un escenario complejo, se pregunten: “¿La causa tolera esta medida de prueba?”.
La palabra “tolerancia” aloja una tensión dramática: ese juez o ese fiscal, en realidad, se está preguntando hasta dónde puede aplicar la ley sin molestar a algún poder visible o invisible. Cuando empezaba a investigar la tragedia de Once y marqué la necesidad de avanzar sobre el rol de los funcionarios y los empresarios en los hechos, en tribunales me preguntaban: “¿Estás seguro de que la causa tolera investigar al Gobierno?”. La duda de los jueces y los fiscales siempre es cuánta proporción de legalidad y cuánta de ilegalidad deben poner en la balanza. Y esta tensión explica por qué la Justicia abre causas contra los funcionarios de un gobierno pero solo las acelera cuando esos funcionarios y sus coaliciones políticas pasan a ser oposición. En ese desplazamiento, cambia la “tolerancia”.
Una ayudita para los amigos
Hay un encubrimiento tipificado y penado en el Código Penal y otro que consiste en aplicar la ley para suspender la aplicación de la propia ley, para que nunca pase nada. Es el encubrimiento que beneficia a las asociaciones diferenciales amigas del poder.
El segundo tipo de encubrimiento requiere la participación de los funcionarios judiciales por miedo a perder el empleo si no encubren o por la búsqueda de un beneficio. La mayoría de los judiciales conoce y repudia estas prácticas, aunque no las enfrenta, porque hacerlo constituye una decisión riesgosa. Ver y hacer como que no se ve es más cómodo.
Es el ejemplo del empleado judicial que aplica el “criterio” del juez o del fiscal en algunos casos, aunque sospecha que ese criterio excede el saber académico y sabe que es contrario a ley.
Si no lo hace, es decir, si toma una decisión anclada en la ley y en la jurisprudencia, como procesar a una persona que administró mal los dineros públicos, su trabajo puede ser rechazado por un superior, amparado por razones jurídicas que esconden razones turbias.
Algunos jueces son brutalmente honestos. Ante una pregunta precisa relacionada con la resolución de causas que rozan el poder, el juez Rodolfo Canicoba Corral acuñó una frase que en Comodoro Py conocemos todos: “¿Qué querés? ¿Que le toque los bigotes al tigre?”.
Otros magistrados ensayan explicaciones que nadie cree y tejen especulaciones incomprobables que solo buscan distraer a los empleados, aunque tanto el juez como el fiscal y el empleado saben en el fondo de qué se trata.
Existe temor a perder el empleo y eso habla más de un problema estructural que de un juez o fiscal puntual, ya que es obvio que en esos casos el famoso “respeto a la Justicia” por parte del poder político es, como mínimo, una mentira. De hecho, es una práctica habitual dentro de los tribunales ascender en el escalafón jerárquico al empleado que pregunta demasiado sobre las decisiones del juez o del fiscal. ¿A qué responde ese ascenso? A trasladar al curioso a otra parte.
En 1991 se sancionó el actual Código de Procedimiento Penal, que contempla el juicio oral y público. Como consecuencia de ello, se crearon numerosas vacantes. ¿Quiénes las ocuparon? Muchos de los jueces y fiscales que con su trabajo molestaban al gobierno de Carlos Menem. El caso de Gustavo Bruzzone fue muy ilustrativo. Era un fiscal federal molesto y lo designaron fiscal general ante los Tribunales Orales. Durante mucho tiempo no tuvo trabajo porque los tribunales no terminaban de armarse y tardaron en funcionar. El premio era, en realidad, un castigo.
El encubrimiento para obtener un beneficio es diferente al que se hace por temor a perder el empleo, porque se ve como una oportunidad de conseguir poder y de gozar del producto de las actividades ilegales que el funcionario judicial debería investigar y condenar. Si las cosas le salen bien, será parte de un sistema inmune. Se da, a veces, en el caso del juez o fiscal acorralado por juicios políticos, que se vuelve vulnerable y tolerante con los delitos del gobierno de turno para zafar. Entonces, busca inmunidad a cambio de impunidad. Es una derivación de la judicialización de la política y del control ejercido sobre la Justicia a través de expedientes administrativos sin bases legales firmes. En otras ocasiones, los judiciales hacen “gestos” hacia las asociaciones diferenciales para llamar su atención y ser parte de ellas.
El gesto puede ser la reactivación de una causa dormida, el giro brusco del rumbo de una investigación o un allanamiento infundado. El gesto busca un acercamiento (...).
Los poderes invisibles deambulan en los bordes del Estado y también lo habitan. Los integran funcionarios, empresarios, comunicadores, y constituyen un caballo de Troya en la vida pública. Es fuerte porque no lo detenta una persona, sino que yace en una red de relaciones que tienen de su lado la ley, convertida en un arma.
A veces es un mecanismo de impunidad, otras es un arma para atacar a los enemigos y también una mercancía. Matías Dewey acuñó el concepto de la “suspensión de la aplicación del derecho”. En El orden clandestino. Política, fuerzas de seguridad y mercados ilegales en la Argentina, sostiene que ciertos órganos del Estado venden un servicio de protección contra los efectos de las leyes. Puedo probar que es así y que en ocasiones la propia policía administra las violaciones a la ley: hice un relevamiento sobre ese tema que me costó una denuncia en mi contra.
En noviembre de 2011 le envié a la procuradora general Gils Carbó un relevamiento sobre las 53 comisarías que había entonces en la Ciudad de Buenos Aires. Me interesaba analizar la productividad de las fuerzas policiales para mejorar la eficacia de la Justicia. El trabajo cruzó el radio geográfico que cubría cada comisaría, los recursos materiales que tenían a su disposición, la cantidad de personal para enfrentar las tareas y los delitos que descubrían.
Los resultados revelaban, precisamente, que la policía era ineficaz e invitaba a profundizar en los motivos, porque se podía inferir que la fuerza había incorporado el servicio de no aplicar la ley.
Lamentablemente, no pude avanzar con esa investigación porque al Poder Ejecutivo le molestó la iniciativa. De hecho, el secretario de Seguridad Sergio Berni me denunció penalmente por abuso de poder.
La protección que dan la policía o los funcionarios difiere de la mafiosa porque ellos hablan en nombre del Estado, el aparato que reivindica el monopolio del ejercicio legítimo de la fuerza. Tienen un poder inconmensurable porque no tienen competencia. Los funcionarios manejan información privilegiada y tiempos, y tienen la capacidad de utilizar la ley como un medio para fines diversos. Pueden demorar la aplicación de la ley, aplicarla selectivamente, pueden incluso controlar los daños derivados de la aplicación de la ley, suspenderla o, directamente, no aplicarla.
En octubre de 2008, antes de una devaluación del peso y en un marco de restricción del mercado cambiario, Néstor Kirchner compró 2 millones de dólares.
El 3 de febrero de 2010, cuando se conoció el caso, los diputados opositores Patricia Bullrich, Juan Carlos Morán, Susana García, Elsa Quiroz y Fernando Iglesias denunciaron el comportamiento del ex presidente porque, sospechaban, había contado con información confidencial derivada de su vínculo matrimonial con Cristina Kirchner, la presidenta, que le permitió ganar 25 centavos por cada dólar en virtud del aumento del precio de la divisa en pesos. Aunque el juez Claudio Bonadio resolvió, el 8 de junio de ese año, que la acción no constituía un delito, el hecho en sí mismo es lo suficientemente revelador en los términos señalados y evidencia con nitidez por qué la impunidad es remunerativa. Para Kirchner fue un negocio redondo. Paradójicamente, el juez que lo sobreseyó es el mismo que procesó a Cristina en la causa del “dólar futuro”.
Aunque el dinero sea la contraprestación a la que intuitivamente asociamos estas prácticas, hay otras motivaciones que son igualmente graves, aunque menos visibles. Por ejemplo, el temor a no aplicar la ley con personas a las que se considera poderosas, la especulación en la administración de los tiempos legales para negociar un empujón en un hipotético concurso o, en el caso de la Justicia Federal, directamente como táctica para no sufrir los embates del gobierno de turno que, como todo poder, detesta ser investigado.
La conclusión más severa de estos comportamientos, en términos de la calidad de la vida pública, tiene que ver con la creación de espacios de mercado dentro del propio Estado y que hacen que nuestra vida quede a merced del capricho de un funcionario. Y no hay que perder de vista que una de las semillas principales de la impunidad son los ilegalismos que forman parte de nuestra identidad. En los pasillos de los tribunales penales se habla de “rehenes” al referirse a los protagonistas de causas que quedan en estado latente hasta que el ecosistema político o el judicial tolere un movimiento del expediente. Es tremendo que se haya naturalizado esa palabra para definir una situación en la Justicia que no debería existir.
También es el típico caso de la causa judicial “armada” por las fuerzas de seguridad. Por ejemplo, la policía inventa una situación que involucra a alguien y esa ficción se convierte en un expediente. Como un principio del derecho dice que los actos del Estado se presumen legítimos, el juez o el fiscal le dan curso a la denuncia porque presumen que lo que dice la policía es válido.
La presunción de validez es el calvario de los acusados falsamente (los rehenes), que deben soportar las diversas etapas del proceso hasta que llegue el momento de la verdad, que suele ser el juicio oral. Las actas policiales pueden decir que a alguien, a cierta hora, en determinado lugar y en presencia de testigos, se le secuestró droga. Cuando el protagonista cuenta su versión en el juicio oral, se hace evidente que lo que decía el acta policial era una ficción.
Por eso se dice que la causa “se dio vuelta”. Es otra cara de la impunidad.
