La carga fiscal resulta sumamente molesta, por diversos motivos. En primer lugar, su propia esencia la presenta como una detracción de riqueza sin beneficio directo alguno (aparente): lo característico del impuesto es la independencia entre la obligación de pagarlo y la actividad que el Estado desarrolla con su producto.
En segundo lugar, aun cuando existen beneficios indirectos, en función de la poca y deficiente información disponible respecto del gasto público (a lo que, en Argentina, podemos sumar el carácter federal de la coparticipación), ellos son más difíciles de percibir por los contribuyentes. Aun en caso de que se reconozcan las bondades de la tributación, la naturaleza pública de las prestaciones estatales financiadas puede potenciar la aparición de free riders, ocasionando resultados no eficientes.
Atrapada en un círculo vicioso, la evasión fiscal genera sus propios incentivos por dos razones. En caso de que se resienta el erario público (consecuencia inmediata de los delitos tributarios), el Estado afronta dos decisiones posibles: (i) aumentar la carga fiscal de los contribuyentes que efectivamente abonan sus impuestos o (ii) realizar un ajuste en el gasto público, reduciendo la cantidad y calidad de las prestaciones otorgadas.
Gasto inmanejable del Estado: ¿cuál es su lógica profunda?
De darse la situación (i) los costos ponderados por los contribuyentes se incrementarán y, a mayor presión fiscal, más probable será la fuga de los contribuyentes que aún compongan la base tributaria estatal. La otra cara de la misma moneda: cuanto mayor porcentaje de riqueza se obligue a tributar, mayor será la ganancia esperada del delito fiscal. En este punto, la “curva de Laffer” demuestra que, en determinadas situaciones, cuanto mayor sea la alícuota de un tributo, menor será su recaudación.
Esta relación positiva y proporcional entre la presión fiscal y la evasión se encuentra avalada también por encuestas y enfoques experimentales (tampoco puede pasarse por alto que nuestro país duplica la presión fiscal promedio de América latina, de por sí más elevada que en otros continentes). En caso de presentarse el escenario (ii), se agravaría la percepción por parte de la población de los beneficios (directos e indirectos) asociados al pago de impuestos.
Finalmente, también se encuentra empíricamente demostrado que la “moralidad fiscal” se resiente aún más cuando los contribuyentes creen que el gobierno está utilizando los ingresos fiscales de forma negligente, o si se entiende que las autoridades son corruptas e injustas, y que los delitos fiscales tienen un fuerte “efecto derrame” en la sociedad.
Como se observa, los fuertes desincentivos que presenta la tributación deben ser intensa, inteligente y proporcionalmente contrarrestados. Ahora bien, ¿cuál ha sido la política criminal en materia de delincuencia fiscal a lo largo de los últimos treinta años? En términos de análisis económico del derecho, ¿ha logrado minimizar el costo social de estos delitos, equivalente a la suma del daño que causan y el costo de su prevención?
El gasto, ese ilustre desconocido
El análisis económico del crimen ha demostrado que, en términos de costos esperados del delito, la eficacia y velocidad en la aplicación de penas es determinante, pues tienen mayor gravitación que la sanción nominal (es decir, no es tan trascendente la gravedad de la sanción como la certeza del castigo). ¿Cuáles son las probabilidades de ser condenado en la Argentina? Desde la sanción de la ley 23.771 en 1990 hasta la actualidad, la tasa de condena (no necesariamente de cumplimiento efectivo) no ha superado el 0,6%.
¿Cuáles son los motivos del escasísimo número de condenas? Pueden identificarse principalmente tres causas: (i) las sucesivas elevaciones de los montos a partir de los cuales se configuran los delitos fiscales, en virtud de la altísima inflación y devaluación -lo que motiva el cierre de miles de causas en virtud de la garantía constitucional de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, como ha reafirmado recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Vidal”-; (ii) la decena de leyes de amnistía fiscal, moratoria y blanqueo que se dictaron a lo largo de estos años, sin importar el color político, y (iii) los mecanismos excepcionales de fuga del proceso, como la extinción de la acción penal por pago.
Una verdadera política de Estado ha consolidado al régimen penal tributario (RPT) como derecho penal simbólico. Su implementación, de acuerdo con el diseño legislativo de los últimos treinta años, ha proporcionado un elemento nulo de disuasión: la tasa de condena registrada mina el costo esperado del delito.
Martín Redrado: "Necesitamos una ley de desindexación del gasto público"
En este marco, todo el dinero destinado a reparticiones del fisco especializadas en cuestiones penales, defensorías, fiscalías y juzgados con competencia en materia penal tributaria, entre otros múltiples y cuantiosos gastos, es totalmente inútil. No ocasiona una disminución de los delitos fiscales (no reduce su daño esperado) y, por ende, no reporta beneficio social alguno.
Dado este escenario, la alternativa más eficiente sería derogar el RPT y destinar esos recursos a instrumentos óptimos de disuasión (por ejemplo, aumentar el personal fiscalizador, invertir en mayor tecnología, diseñar planes más eficaces de gestión e inspección tributaria, etc.). Ello también permitiría recaudar más veloz y eficientemente las multas administrativas, dado que el organismo recaudador no debería esperar a que finalicen los procesos penales tributarios -los cuales suelen durar varios años- para fijar y cobrar tales sanciones.
Otra opción sería readecuar las normas e institutos del derecho penal tributario, de modo tal de eliminar todas las variables que redundan en su ineficacia. Esta es la alternativa por la cual me vuelco. En este sentido, debe adoptarse un serio compromiso político para dejar de echar mano a amnistías fiscales cada vez que hay época de vacas flacas en materia económica. También debe suprimirse la extinción de la acción penal por pago. Son soluciones cortoplacistas ad hoc que socavan la confianza en el sistema tributario y su acatamiento a mediano y largo plazo. En lo que concierne a los umbrales de punibilidad del RPT, deben sustituirse los montos nominales por unidades de valor variable.
El rumbo es claro, aunque no por ellos menos desafiante: campañas de concientización de los beneficios de la tributación y de la necesidad del adecuado gasto público, la transparencia y la eficiencia en la gestión de los fondos públicos, coherencia en la configuración de la legislación penal tributaria, y eficacia (no inflación punitiva) en la aplicación de las sanciones de los delitos fiscales y de corrupción.
* Facundo Mojico, profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano.
