Los argumentos invocados por los Estados Unidos de Norteamérica e Israel para justificar su ataque armado contra Irán ponen al día una antigua discusión en la doctrina internacional sobre la legalidad de la defensa armada preventiva.
Dicho en palabras simples: “ataco militarmente antes de que me ataquen”.
Delicada situación, ya que países militarmente poderosos pueden justificar su agresión armada mediante el argumento de una pretendida defensa preventiva.
¿Qué dice el DIP al respecto? Existe una norma fundamental de la Comunidad Internacional que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza armada contra otro Estado. Así lo dispone el art 2 inc. 4 de la Carta de las Naciones Unidas.
A su vez, el derecho consuetudinario internacional plasmó esta norma como del ius cogens, es decir, como una norma imperativa de cumplimiento indefectible por todos y cada uno de los integrantes de la Comunidad Internacional.
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Sin embargo, esta prohibición del uso de la fuerza armada (y la amenza del uso) tiene excepciones:
a. Cuando el uso de la fuerza armada es dispuesto por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (Capitulo VII de la Carta).
Para ello no debe existirel veto de alguno de los 5 miembos permanentes (EE.UU, Reino Unido, Francia, Rusia y China) que impida el uso de la fuerza militar por las NU.
El ejemplo reciente fue la Guerra del Golfo (Operación Tormenta del Desierto de enero 1991) dispuesta por el CS. para liberar el territorio de Kuwait anexado por Irak.( Res.678 del 29 de noviembre 1990)
b. La lucha de liberacion de los pueblos del dominio colonial (no vigente en la actualidad)
c. Cuando la fuerza armada es utilizada bajo la invocación de unalegitima defensaante una agresión militar.
La legítima defensa
El art.51 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce a todo Estado el derecho a su legítima defensa y a emplear para ello, la fuerza militar. La califica como un derecho inmanente a todo Estado.
Sin embargo, requiere la existencia de un ataque armado. Y es claro que ese ataque debe ser de contenido militar. No corresponde incluir otros ataques no militares, ej. ciberneticos, económicos o de cualquier otra índole.
La discusión se centra en la temporalidad de ese ataque. Al respecto existen dos posiciones interpretativas:
a. La restrictiva: que el ataque armado, para que justifique el uso de la fuerza militar debe estar en curso, es decir un ataque actual y presente.
b. Esta posicion es la que sigue la Corte Internacional de Justicia que en reiterados fallos(en forma indirecta) da a entender que para la legitimidad de la defensa armada debe haber un ataque armado genuino y en curso actual (ej. asunto de la actividades militares y paramilitares en Nicaragua - Nicaragua c. EE.UU- sentencia del 27.06.1986, entre otros casos resueltos)
Sin embargo, y a tenor de la evolución y perfección del armamento militar, esperar que suceda el ataque armado para repererlo, puede resultar tardío y frustrante, ya que mal puede exigirse a un Estado que sólo reaccione cuando un misil (ej. nuclear) se encuentre en el aire....
c. La teoría de la defensa preventiva. Se sostiene que en determinadas situaciones un Estado, que prevé una agresion armada futura, puede evitarla mediante el uso de su fuerza militar antes que ocurra la agresión.
Y como es habitual en toda interpretación del Derecho, existe una posiciónamplia y otra estricta para justificar la defensa preventiva.
La doctrina amplia entiende que es dable reaccionar militarmente en forma anticipada, cuando esa agresión armada sea futura, probablemente cierta, pero no necesariamente inminente.
Los Estados Unidos de Norteamérica aplican la llamada “doctrina Bush” que defiende el uso preventivo de la fuerza y no depende de la inminencia del ataque sino en el convencimiento de que ese ataque, antes o después,tendrá lugar...la “guerra preventiva” se dirigirá a los Estados que posean o adquieran armas de destrucción masiva con fines hostiles a los Estados Unidos.
Así lo aplicó en el caso de Afganistán (2001) e Irak (2003).
Por otro lado, la doctrina estricta de la defensa preventiva, entiende que para su legalidad, (conducta licita internacionalmente) ese ataque armado debe ser futuro, de ocurrencia cierta y además, inminente, es decir que va a ocurrir ya.... que el Estado que se defiende se encuentre en tal situacion de necesidad que no puede actuar de otro modo.
Veamos algunos ejemplos históricos que permiten distinguir estas dos interpretaciones:
1. Caso Caroline (29 de diciembre de 1837 ). Es tomado por la doctrina como la primer referencia historica de la defensa preventiva. El Reino Unido de Inglaterra destruye el buque Caroline de EE.UU cuando estaba amarrado en un puerto de ese Estado. Dado que estaba preparado para abastecer con viveres y municiones a los grupos independencistas de Canadá, el Reino Unido lo hunde alegando que una vez soltadas las amarras sería imposible ubicarlo e impedir el suministro militar. El conflicto entre estos Estados fue posteriormente solucionado diplomáticamente.
En base a este precedente, se sostiene que el derecho internacional consuetudinario autoriza la defensa preventiva
2. La crisis de los misiles de 1962.( EE.UU , URSS y Cuba) Para evitar la instalación de plataformas de misiles en Cuba, como manera preventiva a un futuro ataque nuclear, los EE.UU dispusieron un bloqueo naval para impedir el acceso de buques sovietico,s que trasladaban los materiales y armamentos para tal fin.
Se entendió por la doctrina internacional que el bloqueo naval fue un caso de defensa preventiva (si bien no fue alegado como tal por los EE.UU).
3. La guerra de los 6 días (1967). Israel en junio de 1967 inició un raid aereo contra la República Árabe Unida (RAU) que destruyó su fuerza aerea, y capturó el Sinaí, la Ribera Occidental y las Alturas del Golán. Si bien se solicitó por la URSS la condena del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General de las NU, por el uso ilegal de la fuerza, no fue aceptada por esos órganos.
Se consideró que Israel empleo legitimamente la fuerza armada en forma preventiva. En efecto. Un conjunto de situaciones fácticas tuvieron lugar:
1. La declaración reiterada de los líderes árabes de destruir y aniquilar al Estado de Israel
2. La concentración de tropas y armamento de militar árabe en torno a la frontera con Israel sin otra razón que la inminencia de un ataque armado
3. La expulsión por parte de la RAU del grupo de paz de las NU en el Sinaí
4. El cierre del paso de Tirán hacia Israel por la RAU.
5. La infiltración de fuerzas palestinas por la frontera entre Israel y Siria.
Todos estos factores evidenciaron que habría de ocurrir un ataque armado futuro, cierto e inminente. Se consideró que Israel, se encontró en una situación de necesidad para actuar como actuó, ejerciendo su derecho a la legítima defensa anticipada.
Sin embargo es necesario aclarar, que no se avalaron las ocupaciones territoriales de Israel con motivo de esa guerra, ni las posteriores que tuvieron lugar.
El ataque a la planta nuclear de Osirak. En junio de 1981, caza bombarderos israelíes destruyeron el reactor nuclear de Osirak ubicado en las cercanías de Bagdad. Israel consideró que el reactor estaba dirigido a la producción de bombas nucleares y que el objetivo era Israel. Alegó su legitimo ejercicio de la defensa preventiva.
En respuesta a su justificación, el Consejo de Seguridad condenó unánimemente el ataque militar, por la violación flagrante de la Carta de la ONU y de las normas de conducta internacionales. (Res.487 CS del 19.06.1981).
La razón de la condena es que al tiempo del ataque a la planta nuclear, Iraq no poseía armas nucleares. No existió un peligro nuclear inminente y por lo tanto no se satisfizo el requisito del ataque inminente para legitimar la defensa anticipada. La situación de necesidad de actuar en forma preventiva no fue demostrada. De allí la condena por la ilicitud de la pretendida defensa preventiva.
¿Quién determina la situación de necesidad por la inminencia de un ataque armado?
Una de las caracerísticas del Derecho Internacional actual es la descentralización funcional, en el sentido que salvo situaciones excepcionales que habilitan la intervención de las Naciones Unidas, son los mismos Estados quienes ejercen las funciones judiciales, policiales y normativas en la Comunidad Internacional.
Son los Estados quienes crean las normas internacionales a las que se deben someter; son los Estados quienes actúan como jueces en sus conflictos (son juez y parte) y finalmente actúan como organos policiales para asegurar la aplicación de las normas internacionales.
Es por tal motivo, que la evaluación de la inminencia de una agresión futura y de la propia situación de necesidad para actuar en forma preventiva, queda inicialmente librada al criterio unilateral de cada Estado.
Criterio no siempre fundado en situaciones objetivas y fácticas. De allí que ejecutar actos de agresion armada bajo la figura de una defensa preventiva, puedensatisfacer intereses u objetivos contrarios al bien comun internacional.
Lo vimos en los casos expuestos de la Guerra de los Seis días o del ataque a la planta de Osirak.En uno, justificada la agresión anticipada, en otro, no.
Esta descentralizacion en la toma de sus decisiones soberanas no exime a los Estados de responder toda vez que se viole la normativa internacional.
La norma del ius cogens que prohibe la amenaza o el uso de la fuerza armada se encuentra plenamente vigente.
Será la Comunidad Internacional quien finalmente evaluará conforme a los hechos si existió una situación de ataque armado futuro, cierto e inminente que justifique la legalidad de una agresión anticipada, en los terminos del art. 51 de la CNU.
En conclusión,
1. El Derecho internacional, pese a la prohibicion generalizada del uso o la amenaza de la fuerza, autoriza su empleo en caso de legitima defensa.
2. El Derecho Internacional autoriza al uso de la fuerza armada bajo la figura de una defensa legitima anticipada.
3. La defensa anticipada será lícita internacionalmente (legítima) si reúne los siguientes requisitos:
a. Agresión armada futura
b. Agresión armada futura y cierta
c. Agresión armada futura, cierta e inminente
d. Situación de necesidad del Estado que no puede actuar de otra manera como lo hace para preservar su integridad.
4. El Derecho Internacional delega en cada Estado, como sujeto soberano, la determinacion de la situacion de inminencia de un ataque futuro y cierto.
5. Cada Estado deberá responder por la ilicitud de la agresión preventiva si no existieron los supuestos que invocó para justificar su obrar.
