La batalla jurídica por la Reforma Laboral: qué artículos se aplican y cuáles se suspenden

“La reforma laboral está plenamente vigente”, sostuvo el abogado laboralista Julián de Diego al analizar el escenario judicial que atraviesa la nueva legislación impulsada por el Gobierno. En Modo Fontevecchia, por Net TV y Radio Perfil (AM 1190). Sin embargo, aclaró que el debate recién empieza: mientras algunos artículos ya se aplican sin objeciones, otros “van a ser objeto seguramente de correcciones” y varios podrían terminar declarados inconstitucionales por la Justicia. “La dinámica empezó ya”, resumió, al referirse a los primeros fallos que cuestionan aspectos sensibles como el pago de sentencias en cuotas y los nuevos criterios indemnizatorios.

Julián de Diego es un abogado laboralista, reconocido como un referente en asesoramiento legal para empresas y empleadores. Es fundador y titular del estudio De Diego y Asociados, una firma líder en derecho laboral. Es profesor emérito y titular ordinario de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica Argentina, donde también dirige el posgrado de conducción de recursos humanos, coautor de numerosas reformas legislativas laborales y excoordinador de la Comisión del Código del Trabajo del Senado de la Nación. Fue galardonado con el premio Konex en el año 2016 en la categoría de Derecho Laboral y además fue premiado con la distinción de ADEPA. 

Me gustaría su propia evaluación de cómo fue progresando, después de la sanción, la ley de reforma laboral. ¿Qué significa que pase un juzgado laboral a un juzgado contencioso administrativo?

Le hago una síntesis muy breve. En rigor, la reforma laboral que se aprobó el 6 de marzo, por vía de sanción, promulgación y publicación en el Boletín Oficial, fue rápidamente impugnada por la CGT, que en el Juzgado 63 laboral consiguió una medida cautelar que suspendía la vigencia de 93 artículos.

El primer problema que había era la competencia de la justicia laboral, porque la demanda no era de la CGT contra el sector empresario, sino contra el Gobierno nacional. Cuando es parte del Gobierno nacional, la justicia competente es la contencioso-administrativa federal, que es, en definitiva, la que se declaró competente. Y, al mismo tiempo, en sede laboral, la Cámara del Trabajo consideró que los efectos de la medida cautelar apelada tenían efecto suspensivo.

Esto, para no envolverlos en complejidades procesales, quiere decir que la medida cautelar tenía suspendidos sus efectos con respecto a esos 83 artículos y, por lo tanto, cuando llega a la justicia contenciosa, donde está en este momento todo el caso planteado, ya la medida cautelar estaba suspendida. Y después, la jueza a cargo de este Juzgado 12 de lo contencioso-administrativo consideró que la medida cautelar era improcedente. De modo tal que hoy el resultado final es que la reforma laboral está plenamente vigente.

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Con respecto a la Corte Suprema, el per saltum es un procedimiento que se incorporó al Código Procesal Civil y Comercial en dos artículos, 273 bis y 273 ter, que es un recurso de excepción para cuando hay graves compromisos institucionales. La Corte entendió que ese grave compromiso institucional, que justifique su intervención, no se había dado, no se reunían las condiciones y, por lo tanto, rechazó el per saltum.

Y hoy todo está concentrado en lo que se resuelva en la justicia contencioso-administrativa entre la CGT y el Estado, y entre varias entidades sindicales que hicieron recursos parecidos al de la CGT, que fueron al Juzgado 63 laboral, pero que ahora, por el proceso de reubicación de la competencia, van todos los expedientes iniciados con las mismas características al juzgado contencioso-administrativo donde están radicados. Esta es la síntesis completa.

¿Qué le aconsejaría tanto a las empresas como a los empleados proyectar hacia adelante? ¿Cree que la ley va a terminar funcionando plenamente? ¿Usted diría que deberían tomar el recaudo de considerarla permanente o cree que puede haber alguna revisión?

Como todas las leyes, tiene un capítulo importante o un texto que es inobjetable. ¿Por qué? Porque la reforma laboral tiene una motivación que no es política, que no es estratégica ni siquiera ideológica, que es la aparición en el mundo del trabajo de las nuevas tecnologías, que imponen una modernización laboral inevitable. Porque cuando uno va al mundo del trabajo, hoy todo son aplicaciones, todo es internet, todo es algoritmos, robótica y ahora inteligencia artificial. Entonces, la reforma es imprescindible.

Ahora, como toda reforma, y en un país democrático como el que vivimos, tenemos una parte de la reforma que va a ser plenamente constitucional. Por ejemplo, el banco de horas, que se usa desde el año 91, ahora se generaliza. Vamos a ver si se aplica o no se aplica, pero lo cierto es que ese es un tema que no resulta objetable. El salario dinámico, que es un plus al salario de actualización monetaria, también es inobjetable.

Es decir, el régimen de banco de horas, el otorgamiento de las vacaciones durante todo el año, mientras además se mantiene el régimen vigente... Es decir, todos ese tipo de normas que están enclavadas en una ley, en forma contextual, van a seguir vigentes.

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Hay un segundo grupo de normas en donde es opinable el contenido. Por ejemplo, hay una norma que dice que no se debe utilizar más como elemento de interpretación de la ley la justicia social, y el tema de la justicia social está en la Constitución Nacional como un imperativo para el Congreso. Así que ese tipo de normas va a ser objeto seguramente de correcciones.

Y hay un tercer capítulo, que son las normas que son inconstitucionales. Toda nueva legislación, sobre todo esta, que tiene la friolera de 198 artículos y contempla modificaciones para nada más y nada menos que 40 instituciones distintas, incluyendo estatutos especiales, incluyendo derogaciones, incluyendo cosas que son insólitas para la reforma, como por ejemplo el traslado de la justicia laboral de la Nación al Gobierno de la Ciudad... En fin, todos estos temas van a tener inconstitucionalidades.

Y estamos en un país democrático donde el Poder Ejecutivo vigila el cumplimiento de las normas y hace propuestas, el Parlamento dicta las leyes y el Poder Judicial hace la interpretación. Para que tenga eficacia, el Poder Judicial tiene que ver los casos particulares. Por eso yo le veo muy pocas posibilidades a los reclamos de la CGT, a los reclamos genéricos, porque son reclamos en abstracto. En cambio, cuando uno haga un planteo concreto de una norma que a un trabajador lo afecta porque es inconstitucional, ahí yo creo que vamos a tener esta diferenciación en estos tres grandes grupos de normas que acabo de mencionar.

Y el tema indemnizatorio, que es el que normalmente se considera freno para el empleo nuevo, y el objetivo de fondo tiene que ver con dinamizar la producción con el aumento de empleo. ¿Cuál es su pronóstico de qué va a suceder con ello?

La ley, en su artículo 245, que es el de la indemnización por despido, tiene muchos cambios. Pero, en esencia, sigue la jurisprudencia mayoritaria y sigue los textos legales originales. O sea, para hacer un repaso rápido: es un mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses, que se toma de la mejor remuneración mensual, normal y habitual y se multiplica por los años de antigüedad del trabajador al momento del despido. Esa indemnización no puede ser inferior a tres veces el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo aplicable.

Ese texto, que es el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo, tuvo algunos cambios. El primer cambio es que la jurisprudencia está enfrentada respecto de si se incluyen en la base de cálculo las sumas remunerativas que no son de pago mensual, porque el texto legal dice “la mejor remuneración mensual”, y allí entonces se excluye el aguinaldo, que es de pago semestral, y las vacaciones, que son de pago anual, y se excluyen los bonos diferidos, que son de pago semestral o de pago anual, porque no son prestaciones mensualizadas.

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Después hay toda una terminología incorporada, no muy clara, dentro de la reforma, que va a ser objeto seguramente de algún cuestionamiento sobre cuál es el concepto de mensual, normal y habitual, y devengado, que toma partido de algún sesgo doctrinario particular y, por lo tanto, va a ser objeto de cuestionamiento.

Y, por último, se incorpora el caso Vizzoti. Las personas que ganan mucho dinero, cuando la indemnización, la base de cálculo, es muy alta, el tope de tres veces el promedio del convenio le produce un recorte muy importante a esa indemnización por despido. Entonces se aplica este fallo Vizzoti, que dice que cuando se da esta situación, el trabajador que gana mucho dinero tiene derecho al 67%, o sea, dos tercios de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por año de servicio.

Si nosotros consideramos este conjunto, dependiendo mucho del caso particular, va a haber agravios. Por ejemplo, en la mayoría de las empresas grandes, que son las que verdaderamente pagan la indemnización por despido, siempre hay bonus adicionales, hay sumas que se pagan en forma adicional. Las sumas que se pagan en forma adicional van a compensar muchas de estas diferencias a la baja que tiene esta reforma y, por lo tanto, allí no se va a aplicar ninguna inconstitucionalidad.

¿Dónde va a haber inconstitucionalidades? Seguramente en el marco de las pymes, en el marco de las pequeñas empresas. Y después le agrego un solo dato más, que es muy importante para completarle la pregunta. Esto está complementado con el FAL, con el Fondo de Asistencia Laboral, que es un sistema que pagaría las indemnizaciones por despido a través del pago de un aporte que hacen los empleadores: 2,5% las empresas chicas, 1,1% las empresas grandes, que es gratis.

Y este es uno de los cuestionamientos que se hace en general. ¿Por qué es gratis? Porque el 2,5% que deposita una empresa en el FAL se descuenta de la contribución patronal del régimen jubilatorio. Entonces, uno estaría armando un fondo que le asegura al trabajador el cobro de la indemnización con prescindencia de si la empresa quiebra, de si la empresa cierra, porque esos fondos son intangibles, inembargables y, por lo tanto, el trabajador cobra siempre la indemnización a través de este fondo.

Y le aclaro un dato estadístico muy importante: el 80% del empleo de la Argentina está en empresas de menos de 100 trabajadores. Solamente un 20%, en algunos casos 25% de esas empresas, pagan las indemnizaciones por despido. El resto, porque es un taller, porque es un maxikiosco, porque es una panadería, porque es una verdulería, porque es un negocio pequeño, no tienen resto. Le llega una sentencia costosa, se les termina el alquiler, el negocio no es rentable, esas empresas despiden a los trabajadores y no les pagan las indemnizaciones.

Con este sistema, con el FAL, todo trabajador cobraría la indemnización y esto sería una ventaja muy grande, porque además uno de los capítulos más importantes de la reforma es el blanqueo laboral y hay 8 millones de personas que no tienen ningún arreglo, ninguna regla y, por lo tanto, están en negro.

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Lo escucho a usted y me parece que, aunque la ley tenga plena vigencia, va a demorar cierta cantidad de tiempo para que se hagan los planteos de inconstitucionalidad puntuales que usted va marcando, que van a ser de afectados en el momento que se llegue a un juicio definitivo y, a lo mejor, esto demora dos o tres años más.

Los temas de inconstitucionalidad ya se están dictando. Les voy a poner un ejemplo. La ley prevé un pago en cuotas: seis cuotas para las empresas más grandes y 12 cuotas para las empresas más chicas. En las sentencias hay un fallo que ya declaró que ese pago en cuotas es inconstitucional, porque el derecho que tiene el trabajador es a cobrar íntegramente la sentencia sin ninguna cuota y eso, verdaderamente, desde el punto de vista estrictamente legal, es absolutamente correcto. Con lo cual, la inconstitucionalidad decretada me parece que va a ser pertinente y procedente.

Ahora, fíjese qué curiosidad: durante el proceso que se ha dado desde que esta sentencia se dictó, cientos de casos se están resolviendo con cuotas. ¿Por qué? Por dos razones. Primero, las cuotas no son gratis, son con el IPC más el 3% de actualización, con lo cual, si el trabajador tiene que cobrar en seis cuotas, va a cobrar cada una de las cuotas indexadas más el 3% de interés anual, con lo cual no va a haber pérdida del valor de las cuotas.

Pero además la ley dice otra cosa: dice hasta seis cuotas en las empresas grandes, hasta 12 cuotas en las empresas chicas. Es decir, esto permite que uno arregle el acuerdo en cuatro cuotas, en tres cuotas, o sea, en menor cantidad.

Nosotros, en la práctica judicial cotidiana, tenemos muchísimos casos en donde se arregla el pago en cuotas porque el trabajador, antes de tener que ejecutar, embargar, rematar y todas esas cosas que significan una ejecución, si le ofrecen tres cuotas, prefiere cobrar las tres cuotas tangibles, que las va a percibir correctamente. Entonces, la ley tiene una dinámica donde la inconstitucionalidad ya está apareciendo y la práctica que sería viable y constitucional también ya se está desarrollando. Así que la dinámica empezó ya.

Pero ¿no tiene que llegar luego a la Corte para que quede confirmado como inconstitucional ese fallo en primera instancia?

Para llegar a la Corte se necesitan tres requisitos. Primero, agotar todas las vías de apelación posibles. Fíjese, con el traslado de la Capital tenemos primera instancia, Cámara, Corte de la Ciudad y después Corte Suprema.Que son procedimientos que llevan entre un año y medio y tres años en la dinámica actual.

Y, por lo tanto, es un diferimiento muy significativo. Entonces, el trabajador, cuando tiene la posibilidad de enfrentar el pago en cuotas, dice: “Antes de estar dos o tres años, que no sé qué va a ser de mi vida y qué va a ser del futuro de esa empresa, prefiero cobrar las tres cuotas o prefiero cobrar las seis”.

Segundo, para llegar a la Corte Suprema hay que cumplir con una serie de requisitos. Solamente el 15%, el 12% de los casos con recurso extraordinario o con recurso de queja llegan a la Corte Suprema, a pesar de que la Corte está atosigada y está casi colapsada por la cantidad de apelaciones que hay. Entonces, ¿cuántos casos llegan a la Corte? Poquísimos. 

RM