Lawfare es una palabra de moda. Existe un arduo debate teórico en torno a su significado. Digamos, para simplificar, que se trata del uso de procedimientos legales para dar apariencia de legalidad a comportamientos ilegales. La cuestión es antiquísima, pero actualmente se la utiliza para graficar la mutación de las funciones judiciales en el neoliberalismo democrático. De acuerdo con Alexander Hamilton (El Federalista 78), el Poder Judicial era el departamento menos peligroso para los derechos de los ciudadanos. Sostenía que el ejecutivo podía distribuir honores y contaba con la fuerza militar; el legislativo podía crear las reglas y sancionar los presupuestos. El Judicial, necesitaba del Ejecutivo para que la policía haga cumplir sus decisiones y del parlamento para tener dinero suficiente para funcionar. Esa concepción hay que discutir y la situación de América Latina es un buen disparador.
En efecto, la crisis de Perú, Bolivia, Chile y Colombia tuvo a la justicia como actor estelar. La de la Argentina también, a partir del abuso la prisión preventiva y del armado de causas. Las situaciones tienen características singulares, pero la presencia judicial es el punto en común. A veces para reprimir la protesta social, a veces para disciplinar a quienes el régimen político percibe como disfuncionales. La cuestión es que el aparato judicial se volvió un elemento central para resolver la contradicción que edifica al capitalismo, entre propietarios y no propietarios de los medios de producción.
Ese desafío fue resuelto de muchas maneras en la historia. Al principio se excluía a las masas de la arena política, luego se las incorporó a través de lo que se conoció como el estado de bienestar. Actualmente, el neoliberalismo democrático resuelve de otro modo la contradicción. En efecto, distribuye cada vez más derechos universales, pero en la práctica los ciudadanos tienen muy pocas chances de hacerlos efectivos por la inequitativa distribución del ingreso. Por lo tanto, los reclamos sociales se intensifican cada vez más y el sistema judicial aplica el código penal tanto para quienes desafían por abajo al régimen como a quienes lo hacen por arriba. Esta resignificación de los sistemas judiciales es la cuestión nodal. Por ello me parece que hablar de lawfare reduce un problema mucho más profundo.
El formato societal es fuente de exclusión y de violencia. Es un rasgo de la fase financiera del capitalismo que, bajo la democracia como procedimiento para elegir autoridades, se limita a distribuir derechos que rara vez se pueden gozar. Como consecuencia de ello, jueces y fiscales integran la respuesta del poder instituido. Así, la judicatura se desplazó de su rol original hacia uno mucho más activo. Esto no niega la crisis de la justicia como institución, de lo que me ocupé en muchos lugares como en “Injusticia” (Ariel 2018), sino que la complejiza y suma a los problemas vinculados a la hechura del expediente, aquellos derivados de una dinámica más estructural. El lawfare, es solamente una dimensión de esta novedosa forma de intervención judicial.
* Ex Fiscal Federal
