Desde el momento en que comenzó a circular el proyecto de Mochila Argentina (MA) para modificar el sistema de indemnizaciones laborales, se discute su constitucionalidad.
En resumidas palabras, quienes lo critican sostienen que: 1º) El principio de protección contra el despido arbitrario (consagrado por el art. 14 bis) torna ilícitos a los despidos en el sector privado; y 2º) El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) tiene por objetivo castigar al empleador, fijando una indemnización (bajo el entendimiento que el despido es ilícito) e imponiendo la misma en cabeza del empleador.
Discrepo con ellos.
Respecto del primer argumento, entiendo que es un error sostener que el principio de protección contra el despido arbitrario garantiza la estabilidad del empleo en el sector privado. El constituyente, en el propio art. 14 bis, reconoció expresamente el principio de “...estabilidad del empleado público...”, y al hacerlo dejó clara su voluntad de dispensar un tratamiento distinto para el resto. El principio de protección contra el despido arbitrario no evita ni impide el distracto laboral.
Respecto del segundo, entiendo que también es equivocado. Ni de la letra ni del espíritu de la norma surge que la indemnización sea un castigo. Lo único que surge del art. 245 LCT es el reconocimiento de una “indemnización tarifada” a cargo del empleador.
Desde el Código de Comercio en Argentina ha existido una indemnización tarifada para los casos de despido. Pasó de un único mes, a un mes por año de antigüedad. Dicha evolución, es un reflejo directo de las ideas del constitucionalismo social y no un castigo a los empleadores. Entender ello ayuda a comprender el alcance de la tutela que reconoce nuestro sistema jurídico. El constitucionalismo social es una versión complejizada del constitucionalismo clásico. Tal como lo demuestra la experiencia europea, el constitucionalismo social protege los pilares del constitucionalismo clásico (vida, libertad y propiedad) y distribuye en toda la sociedad el costo de los riesgos/necesidades sociales (maternidad, niñez, vejez, salario mínimo vital y móvil, cobertura de accidentes laborales, desempleo, falta de vivienda, etc.) que fueron advertidas de forma palmaria con la sociedad urbana e industrial. Vale decir, su característica central es la absorción comunitaria de distintas necesidades sociales sin derecho a una indemnización estatal (art. 17 Constitución Nacional) en favor de quien debe terminar pagándola.
En esa línea, la Corte Suprema reconoció en infinidad de oportunidades la constitucionalidad de distintas decisiones adoptadas por el Legislativo y Ejecutivo que impusieron a ciertos individuos, compañías y al Estado, en situaciones normales o de emergencia, el deber de atender distintas necesidades sociales. Los fallos Ercolano (1922), Rusich (1938), Inchauspe (1944) y Cine Callao (1960) son clásicos en la materia. Lo importante respecto del riesgo social no es quien lo afronte, sino afrontarlo. Una relectura de Rusich permite verlo claramente. Allí la Corte sostuvo que “...El legislador argentino, siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el patrón, aún sin dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero accidentado...” pero, como todos sabemos, los accidentes de trabajo son afrontados hoy, en primer término, por las Aseguradoras del Riesgo del Trabajo.
En De Luca (1969) se sostuvo que el sistema de indemnización no es una “sanción represiva” en contra del empleador. En Vizzoti (2004) se dijo que el sistema de indemnizaciones tiene por propósito “alcanzar la reparación” del daño sufrido. Y en Álvarez (2010) puede leerse que “la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho y un supuesto del derecho a ejercer una industria
lícita” y que “no se puede obligar a un empleador —contra su voluntad— a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia”.
Es justamente en el marco de todo lo anterior y en los deberes que impone el art. 75. inc. 18 y 19 de la Constitución Nacional, que cabe analizar la constitucionalidad de MA y concluir que lo es. El despido arbitrario provoca una situación de desamparo social y MA lo neutraliza, honrando la misma indemnización tarifada que ya existe para ello. Hay casos específicos que requerirán un tratamiento distinto al general que propone MA pero ello podrá ser ajustado, oportunamente, en el parlamento.
* Profesor de Derecho Constitucional.
