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POLITICA / Opinión
miércoles 15 mayo, 2019

Cómo podría contribuir un juez argentino a que la sociedad pueda creer en la Justicia

El presidente de la Corte Suprema de Justicia, Carlos Rosenkrantz, dio un discurso en el Club Político Argentino.

por Carlos Rosenkrantz

Carlos Rosenkrantz, presidente de la Corte Suprema de Justicia. Foto: NA
miércoles 15 mayo, 2019

El presidente de la Corte Suprema de Justicia, Carlos Rosenkrantz, habló ante el Club Político Argentino el pasado martes en el Centro Cultural San Martín. Las declaraciones del juez se dan en medio de las críticas del Gobierno contra el máximo tribunal por la decisión de analizar la causa por irregularidades en la obra pública conocida como "Vialidad", hecho que que provocará un atraso en el inicio del primer juicio oral contra la expresidenta Cristina Fernández de Kirchner previsto para el próximo 21 de mayo de 2019.

En ese sentido, los miembros de la Corte deberán reunirse con el presidente del tribunal oral que debe juzgar a la actual senadora nacional y otros acusados por la supuesta corrupción en la obra pública. Sin embargo, Rosenkrantz fue el único de los cinco jueces que no firmó la resolución para pedir el cuerpo principal de la causa y estudiarlo.

-Aquí el discurso completo:

El intercambio de ideas y perspectivas siempre mejora lo que pensamos. El intercambio siempre nos mejora. Eso es todavía más claro si uno intercambia ideas y perspectivas con personas como ustedes que, si bien pertenecen a distintas extracciones políticas o ideológicas, están comprometidos con que a Argentina le vaya mejor. Esa conjunción —pluralidad de opiniones pero compromiso y buena fe compartida— es el escenario ideal para un diálogo provechoso. Me gustaría conversar con ustedes, entonces, acerca de asunto de primera magnitud para la Argentina de hoy y respecto del cual yo tengo especialmente responsabilidades dado mi investidura como juez de la Corte Suprema. Me refiero al rol del derecho y al de los jueces y a cómo el derecho y los jueces pueden ayudar a que nuestro país esté mejor.

Nuestros modos de interacción con los demás, y por consiguiente, nuestro bienestar como comunidad, dependen fundamentalmente de la confianza. Cualquier acción significativa que emprendamos en nuestra vida, desde el matrimonio y la celebración de contratos comerciales hasta la difícil tarea de construir una comunidad política, exige que creamos en el otro, que nos pongamos un poco en sus manos y que nos sintamos seguros al hacerlo.

Por suerte, nuestra naturaleza gregaria nos predispone a creer. Hace tiempo, en mi encarnación como académico, me topé con una investigación que mostraba que, en muy diversas latitudes, cuando un extranjero pregunta algo a un local difícilmente es traicionado en la confianza que deposita al preguntar. La investigación concluía que existe una propensión innata a confiar y la conjetura era que esa propensión era el producto milenario de la necesidad de vivir con los demás. La confianza es indispensable y afortunadamente somos seres con capacidad para creer en otros. Estamos constituidos por una ética del diferir a los demás.

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Por supuesto, hay distintos tipos de confianza. La confianza es más fácil de lograr en casos de interacciones personales, cara a cara, donde hay poco en juego y existen mecanismos informales de represalia si la confianza es defraudada. Pero en interacciones más impersonales o en las que están en juego cosas importantes, la experiencia muestra que la confianza es mucho más difícil de lograr.

Esa es la razón por la que nuestra civilización ha desarrollado la práctica de prometer. La promesa no es otra cosa que un mecanismo de reaseguro frente a la desconfianza que otros pueden tener respecto de la cuestión de si efectivamente haremos aquello que decimos que vamos a hacer y, sin duda, el grado de civilización de una comunidad depende en gran parte del grado con que ella y sus miembros honran sus promesas. La promesa, sin embargo, es una institución claramente insuficiente cuando nuestros proyectos son más ambiciosos y cuando involucran a muchas personas que no se conocen entre sí. La promesa pierde su valor cuando no es hecha a una persona determinada. Para esa situación nuestra civilización ha encontrado un mecanismo de reaseguro mucho más potente y de mucho mayor alcance que la institución de la promesa y que no requiere una interacción individual íntima o cara a cara. Ese mecanismo es el derecho.

El derecho es el mecanismo que permite asegurarnos que, cuando los métodos informales de generación y mantenimiento de la confianza fracasan, e incluso cuando las promesas y los contratos se incumplen, cada uno de nosotros hará su parte del esfuerzo conjunto porque, de lo contrario, el derecho se encargará de sancionarlo. El derecho se vuelve así un sustituto de la confianza y, en virtud de ello, se constituye en el cemento que hace posible una sociedad.

Esa es, según creo, una parte de la genealogía y una parte de la justificación del derecho como institución. Nació para que unos puedan confiar en que otros harán lo que se espera que hagan y las restricciones que nos impone son, paradójicamente, liberadoras: se justifican justamente porque dichas restricciones logran que unos confíen en otros y, por lo tanto, que todos seamos más libres y capaces de realizar objetivos comunes.

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Es importante destacar, sin embargo, que el derecho es también más que un mero sustituto de la confianza. El derecho puede ser, además de un cimentador de expectativas, un instrumento de cambio pues, entre otras cosas, nos permite modificar las reglas de la sociedad. El derecho hace posible que la sociedad se adapte a nuevos desafíos lo que, a su vez, hace posible que la sociedad aumente su fe en el derecho y por ello aumente la confianza que todos podemos tener en los demás. En sociedades evolucionadas derecho y confianza se retroalimentan mutuamente. Cuando uno piensa en sociedades realmente evolucionadas, de hecho, hay una sinergia virtuosa entre derecho y confianza realmente llamativa. Allí la confianza impera. Y cuando la confianza impera —creo que nadie podría dudarlo— están dadas las condiciones para que los que están peor estén mejor porque se sientan las bases para que la sociedad crezca y se enriquezca.

El primer imperativo ético de cualquier comunidad, y en especial el de una comunidad política, es hacer lo necesario para que los que están peor, mejoren. Se trata de la famosa regla maximin que popularizó John Rawls. Para ello, no basta meramente la redistribución. Para que mejoren quienes están peor, muchas veces es necesario redistribuir recursos sociales pero siempre es también necesario expandir el stock de recursos de que una sociedad dispone.

Estas reflexiones pueden sonar algo abstractas pero yo creo que son importantes para nuestro país. En nuestro país surgen preguntas mucho más concretas y ciertamente más acuciantes. ¿Está la Argentina en condiciones de lograr esa sinergia virtuosa entre derecho y confianza? ¿Puede la Argentina crecer y lograr que los que están peor estén mejor?

Yo creo que estamos en condiciones de generar sinergia virtuosa entre confianza y derecho y, así, crecer y mejorar la situación de quienes están peor. Pero también creo, y esto es lo importante aquí, que hay una manera en que el poder judicial puede contribuir a lograr dicha sinergia y contribuir a generar más recursos —generar crecimiento— y así mejorar la posición de los que están peor.

Para considerar cómo el poder judicial puede realizar esa contribución pensemos en cómo funciona la judicatura en una democracia constitucional.

Fundamentalmente, lo que caracteriza a una sociedad como democrática y constitucional es que su convivencia está articulada por reglas jurídicas y que dichas reglas con las que la sociedad se da a sí misma. Las reglas jurídicas que rigen la convivencia han sido establecidas de antemano por un consenso mayoritario, que respeta ciertos derechos fundamentales y que, por ello, permite que todos participen en el reparto de los beneficios de la cooperación social y en la formación de la voluntad colectiva. Como se ha dicho muchas veces, las democracias constitucionales se caracterizan porque sus miembros cuentan dos veces: primero como hacedores de las reglas jurídicas que los regulan y luego como beneficiarios de dichas reglas.

Como he sostenido en otras ocasiones, la primera responsabilidad de un juez en una sociedad de ese tipo es determinar qué dicen las reglas de su comunidad para casos concretos y, cuando las reglas son oscuras o imprecisas, su responsabilidad es determinar cómo pueden expandirse o precisarse.Cuando las reglas son imprecisas u oscuras, los jueces deben solucionar los casos de un modo consistente y armónico con las normas claras y conocidas de dicha comunidad mostrando que dicha solución o se desprende de los textos aplicables o sigue las tradiciones comunitarias de su interpretación, tal como ello surge de la historia de la comunidad a la que el juez pertenece. Las soluciones, en estos casos, deben ser corolario necesario de decisiones pasadas y anticipos de decisiones por venir.

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Los jueces deben comprometerse con esta tarea constitutiva integralmente, sin dobleces, al punto de estar dispuestos a decidir los casos del modo indicado aunque dicha solución no concuerde con la solución que les gustaría que el derecho consagrase. La solución del derecho que es puede no ser la misma que la solución del derecho que, según el juez, debería ser.

Este requerimiento, que a mi modo de ver es el corazón del deber judicial, es una idea que sin duda tiene muchas sutilezas pero que se puede expresar fácilmente diciendo que, en el funcionamiento de una sociedad democrática y constitucional, frente la dicotomía entre crear el derecho o  descubrirlo, los jueces deben hacer algo mucho más parecido al descubrimiento que a la creación.

Me gustaría decir aquí, incidentalmente,que este modo de deliberar propio del juez se parece un poco a la reflexión académica.

Cuando, como académico, uno explora un problema, está guiado por la brújula de la honestidad intelectual. Debe seguir el curso de su reflexión y ver adónde lo lleva, aunque el resultado no sea el que uno esperaba o el que consideraba deseable inicialmente. Muchos de nosotros somos académicos y hemos experimentado esa sensación vivamente. Nos hemos visto sorprendidos por las conclusiones a las que llegábamos, que inicialmente no previmos. En esto, la actitud del juez debe ser similar. Es posible que, al juzgar un caso, el curso de la reflexión nos lleve a una solución que uno no esperaba o no consideraba deseable inicialmente. Un juez que se comporta verdaderamente como tal siente esa restricción con muchísima fuerza, del mismo modo en que un académico la siente, y debe ceder fácilmente a ella, sin ofrecer resistencia alguna.

Por supuesto, para que no se me malinterprete, es claro que, en otro sentido, los jueces deben ser muy diferentes a los académicos. La virtud intelectual más característica de un académico es la originalidad. Nosotros los jueces no debemos ser originales. Por el contrario, debemos ser predecibles.

Hay dos elementos muy importantes más que quiero resaltar sobre el modelo de juez que estoy sugiriendo.

En primer lugar, como dije, para adjudicar un conflicto cuando hay imprecisión u oscuridad el juez debe mostrar que la solución que propone es compatible con otras soluciones canónicas y se desprende de los textos aplicables y las tradiciones comunitarias de su interpretación. Es posible que, al realizar este ejercicio argumentativo, el juez tenga que establecer qué valores su comunidad pretende respetar y honrar en sus textos y tradiciones. Pero adviertan algo muy importante. El movimiento tiene cierta dirección: se empieza por los textos y sus tradiciones; no es al revés; y no se empieza por los valores que el juez considera deseables para luego forzar los textos y sus tradiciones en un intento por mostrar que se ajustan a dichos valores. Los valores relevantes no son los valores personales, idiosincráticos o partisanos del juez. Son los valores que la comunidad honra, y ellos pueden no coincidir con los del juez. Respetar esta exigencia es una condición necesaria de la imparcialidad y es la mejor garantía de que el juez no impondrá sus valores personales, morales o ideológicos a la comunidad que si valen sólo valen por ser suyos.

En segundo lugar, una vez que el juez establece la doctrina relevante para resolver el desacuerdo, lo que obtiene es justamente eso: una doctrina, un dictum, una regla. No se obtiene una suerte de estándar que uno puede aplicar en el futuro si le viene en gana o que puede dejar de aplicar si no le conviene. Se obtiene una regla con vocación universal y que debe aplicarse a cualquier caso análogo en el futuro.

Estos dos puntos sobre el modelo de juez que estoy sugiriendo, especialmente si se trata de un juez de la Corte Suprema, son de la máxima relevancia. Lo que he dicho no es sino un modo algo elaborado de decir algo en verdad simple: el juez debe limitarse a aplicar el derecho. Un juez no debe hacer política, ni siquiera si es un juez de una corte suprema. Un juez no debe imponer su propia moral. Muy por el contrario, lo que debe hacer es intentar expresar lo que la comunidad ya dice sobre cómo regular los asuntos comunes. Y debe hacerlo estableciendo una doctrina clara con vocación de aplicación universal, de manera que todos sepan en el futuro a qué atenerse.

Aquí está entonces la respuesta a la pregunta con la que comencé. Pregunté al comenzar esta charla cómo podía contribuir un juez argentino a lograr una sinergia virtuosa entre derecho y confianza, de manera que la sociedad pueda crecer y que se den las condiciones para mejorar a los que están peor. Se trata —dije— del primer imperativo moral de toda sociedad. La respuesta breve a dicha pregunta es: no hay crecimiento sin confianza, no hay confianza sin derecho y no hay derecho sin jueces que apliquen el derecho. Es tan simple como eso.

Seguramente todos podemos advertir cuán importante es recordar esto y cuánta falta nos hace. Enfrentamos tiempos difíciles por muchas razones diferentes y necesitamos que el país haga pie en roca sólida. Necesitamos un punto arquimediano en el que apoyarnos. El modelo del rol del juez que acabo de describir, el juez que se limita a aplicar el derecho es, para el sistema de justicia, esa roca sólida y ese punto de arquímediano.

Quiero destacar, finalmente, un punto que considero importante. Las culturas son lo más difícil de cambiar. No basta el esfuerzo individual ni las leyes. Los cambios culturales son siempre cambios sistémicos producidos por cambios en los sistemas de incentivos prevalentes en una sociedad. Por eso, el cambio en el modo en que nosotros los jueces juzgamos depende en alguna manera de que ustedes los intelectuales y también los políticos así como otros líderes sociales nos recuerden todo el tiempo en sus artículos, libros o apariciones públicas cuán importante es para Argentina, especialmente hoy, que los jueces nos limitemos a aplicar el derecho. Pueden involucrarse con nuestras sentencias. Pueden mostrar que nuestras sentencias no honran nuestros textos legales o sus tradiciones de interpretación. Pueden denunciar cuando un juez intenta imponer sus propios valores personales y fuerza los textos o sus tradiciones de interpretación. Ese tipo de críticas es importante. Ese tipo de críticas presupone el modelo de juez que sugerí. Criticar desde el modelo no es sino una manera de reafirmar el modelo. Y reafirmarlo es una exigencia de primera magnitud para Argentina hoy.


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