Los conflictos de intereses en los tiempos de recambio gubernamental

El Centro de Estudios sobre Transparencia y Lucha contra la Corrupción (UBA) dicta diferentes cursos y seminarios sobre ética pública, transparencia, conflictos de intereses, responsabilidad penal empresaria y compliance. A su vez, organiza otras propuestas académicas en colaboración con otras instituciones, como Perfil Educación.

Necesidad. La regulación de los conflictos de intereses (el interés público vs. el interés privado) es sumamente importante pues los hechos de corrupción consisten esencialmente en el abuso de un cargo público para beneficio propio (privado).

Y, particularmente, en el contexto actual es necesario y urgente regular fuertemente dicho capítulo ya que los funcionarios, como en cualquier otro recambio gubernamental, cesan en sus cargos, y al incorporarse eventualmente al mundo privado se configura el caso de las llamadas “puertas giratorias” y los conflictos posteriores.

Como es sabido, el conflicto de interés público/privado plantea dos tiempos: 1) durante el ejercicio; y 2) tras el cese del cargo.

En primer lugar, cabe señalar que el marco vigente sobre el aspecto que analizamos es claramente débil (Ley de Etica Pública, Código de Etica, Ley de Empleo Público y Ley de Contrataciones Estatales).

En segundo lugar, es importante remarcar que los modelos regulatorios sobre políticas de transparencia ensayados en los últimos años son igualmente deficitarios, salvo ciertas excepciones, pues nacen de matrices regulatorias consensuadas (Estado y destinatario); o, en su caso, de autorregulaciones (es decir, la creación de las reglas por los propios destinatarios); y no de regulaciones estatales fuertes. El ejemplo quizás más paradigmático de autorregulaciones es el de los programas de integridad en el marco de la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria.

En tercer lugar, el marco regulatorio aprobado en los últimos años no incluye un capítulo sustantivo sobre los conflictos de intereses. En efecto, por ejemplo, los lineamientos aprobados por Jefatura de Gabinete y destinados a las empresas del Estado son simples recomendaciones y sin consecuencias jurídicas (entre sus capítulos, el de la regulación del conflicto de intereses en ese sector). En igual sentido, los decretos dictados en el año 2017 por el Gobierno sobre conflictos de intereses son simplemente procedimentales y no de fondo. A su vez, el Plan Anticorrupción, en sus más de 260 medidas, no se refiere prácticamente a los conflictos de intereses, a pesar de constituir uno de los nichos más complejos y problemáticos en el diseño y la ejecución de las políticas de transparencia y anticorrupción.  

En cuarto lugar, el proyecto de ley del Gobierno es marcadamente débil por varias razones:

1. El ámbito de aplicación está limitado a la función pública; y, por tanto, por razón de las interpretaciones posibles, deja fuera nichos sumamente importantes de actuación e intervención estatal (sociedades estatales y fondos fiduciarios, entre tantos otros).

2. Las prohibiciones e incompatibilidades se limitan al espacio funcional propio del agente (competencias específicas de éste). Así, el director no puede ser proveedor de su ministerio, pero sí de cualquier otro.

3. Las prohibiciones e incompatibilidades se centran básicamente sobre los funcionarios (personas físicas), pero no cuando el vínculo entre este y el Estado es a través de sociedades cerradas (socios) o abiertas (accionistas). Así, por ejemplo, si un ministro posee el 80% de las acciones de una SA puede contratar con el Estado, excepto en su propio ámbito de actuación (en cuyo caso debe venderlas o constituir un fideicomiso ciego). E incluso si se tratase de un director este puede contratar con su propia área (siempre que tuviese menos del 20% de participación en las sociedades contratantes).

Sin embargo, es claro que este funcionario puede verse alcanzado por un conflicto de intereses como socio o accionista, aun cuando su participación en la sociedad no le permitiese formar mayorías.

4. En el marco de los conflictos potenciales, los funcionarios no deben excusarse (a diferencia del régimen vigente) si son acreedores o deudores de entidades bancarias privadas.

5. Asimismo se excluye la responsabilidad solidaria de las empresas que hubiesen participado y violado las reglas sobre el conflicto de intereses y, consecuentemente, perjudicado al Estado.

6. A su vez, si el funcionario trabajó en una empresa X, hasta tres años antes, debe excusarse en los asuntos particulares; pero sí puede intervenir y dictar resoluciones de alcance general que comprendan a las empresas del sector, incluso a la empresa X. Por ejemplo, condonándoles deudas.

7. Respecto de los conflictos de intereses posteriores al cese de los funcionarios, el proyecto indica que los titulares o integrantes de los órganos de gobierno de un ente regulador de servicios públicos u organismo de control de actividades de interés público no podrán prestar servicios en las empresas sujetas a su regulación por el plazo de un año desde su cese. A su vez, el funcionario que posea atribuciones sobre las contrataciones no podrá, durante los seis meses posteriores a su cese, ejercer cargos gerenciales o de dirección para quienes hayan resultado adjudicatarios durante el último año de ejercicio de la función.

Sin embargo, sí puede desempeñarse como asesor inmediatamente después del cese. Y además, por razón de los plazos proyectados, el funcionario cesado puede ejercer inmediatamente el cargo de gerente o director si contrató con ese grupo empresario, siempre que el contrato hubiese sido adjudicado antes del año del cese; y, en cualquier caso, si transcurrieron siete meses desde que dejó su cargo.

En síntesis, creemos que el modelo actual, así como el modelo propuesto por el Gobierno, no protege debidamente el interés estatal por dos razones. Por un lado, las limitaciones están centradas básicamente en el vínculo entre el interés privado del funcionario y el ejercicio de sus funciones propias y específicas, sin extenderse a las otras áreas del Estado; y, a su vez, ello se diluye aún más cuando el funcionario ejerce su interés privado por medio de sociedades (abiertas o cerradas), pues el criterio en tal caso es más flexible. Por el otro, los tiempos posteriores son excesivamente cortos y permisivos.  

En conclusión, creemos necesario crear un marco regulatorio sobre los conflictos de intereses pensado desde el interés estatal; es decir, el interés de todos; y evitar así un Estado permeable y cooptado por intereses privados.

Instituciones eficaces

La imagen de Ulises atado al mástil del barco para no ser arrastrado por el irresistible canto de las sirenas y así morir ahogado es utilizada por los pensadores para ilustrar sobre la importancia de establecer controles institucionales antes de que se presenten las situaciones críticas y con consecuencias difíciles de reparar. Evidentemente, en materia de transparencia, la cultura es importante, pero es imprescindible contar con institucionales eficaces (reglas, órganos y procedimientos) para evitar y, en su caso, sancionar eventuales irregularidades. A su vez, es importante remarcar que la corrupción contribuye a crear sociedades más desigualitarias con mayor pobreza y exclusión. La etapa inicial de un gobierno puede ser un tiempo propicio para impulsar las reformas legislativas necesarias en este campo. Así, por ejemplo, los conflictos de intereses, la extinción de dominio, el régimen de las contrataciones públicas y la responsabilidad de los funcionarios, entre otros, constituyen las bases de un modelo razonable e integrado y, sobre todo, más justo e igualitario.

*Director del Centro de Estudios sobre Transparencia y Lucha contra la Corrupción, UBA).