La decisión de tener hijos haciendo uso de tecnología reproductiva es una decisión privada, perteneciente a la vida familiar, ámbito en el que el Estado no puede inmiscuirse ni discriminar por razones de discapacidad, género o situación económica. Así lo refleja la Ley de Fertilización Asistida, sancionada recientemente por el Congreso Nacional.
La reglamentación de la ley nos enfrenta a diversos desafíos morales y jurídicos. Aquí planteo algunos de las más importantes.
Comencemos con la donación de gametos, que debe fomentarse para promover el acceso a la reproducción asistida. En ninguna circunstancia el/la donante debe poder exigir la paternidad o maternidad del concebido por fertilización asistida. Si se reconociera el derecho a reclamar el lazo filial, ¿qué certeza tendrían las personas que recurren a la fertilización asistida sobre su relación con el concebido? Por otro lado, ¿debe el concebido mediante fertilización asistida tener derecho a conocer la identidad del donante o, en cambio, debe la donación ser completamente anónima? Algunas legislaciones establecen el anonimato como regla, quizá con excepciones previstas en la ley –tales como la necesidad de conocer la identidad del donante por un supuesto de peligro para la salud del hijo o la habilitación judicial por “justa causa”, tal como lo prevé el Proyecto de Código Civil y Comercial que está considerando el Congreso Nacional–. Sin embargo, un derecho incondicional a acceder a información sobre el donante podría disuadir a potenciales donantes.
¿Cuál es el status jurídico de los embriones no implantados? La Corte Interamericana sostuvo que éstos no pueden ser considerados una persona, pero ello no implica que se pueda disponer de ellos de cualquier manera; la ley debería contemplar una protección especial para los embriones no implantados. Así, por ejemplo, debería prohibirse su compraventa (aunque podrían ofrecerse incentivos económicos para la donación de gametos). La regulación podría prever plazos para la preservación obligatoria, como en la legislación inglesa, o regular fuertemente el uso para investigación.
Supongamos ahora que una pareja decide recurrir a la fertilización pero que, en una etapa avanzada de los frecuentemente extensos procesos de reproducción asistida, alguno de sus integrantes se arrepiente de la decisión. La regulación debe garantizar el consentimiento de los involucrados en todas las etapas del proceso: el derecho a formar una familia también incluye su opuesto, es decir, el derecho a no hacerlo. Sería inaceptable una norma que obligara a la mujer a aceptar la transferencia de los embriones contra su voluntad porque impondría una carga inaceptable para su autonomía y dignidad. En Italia y en Alemania, por ejemplo, donde la transferencia de embriones era obligatoria, los tribunales sostuvieron que ésta viola los derechos humanos a la privacidad y la salud de las mujeres. Del mismo modo, si es el varón quien decide no avanzar con la fertilización, su decisión debe ser respetada, tal como sostuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto debe ser así siempre y cuando los embriones no hayan sido implantados en el cuerpo de la mujer; a partir de ese momento, cualquier decisión corresponde a la mujer.
Finalmente, es también necesario discutir otros aspectos de la implementación de la ley: por ejemplo, ¿cuántos intentos deberían estar garantizados por el sistema de salud pública? ¿Debería una pareja que ya tiene hijos tener garantizado el acceso gratuito a la fertilización asistida?
La complejidad de las preguntas involucradas requiere un debate robusto y sofisticado. Es nuestra tarea y la de los legisladores reconocer esta complejidad y abocarnos a discutirla seriamente.
*Director de la carrera de Abogacía y profesor de la Escuela de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella.
