Estoy convencido de que el verdadero “punto final” respecto de los horrores perpetrados en el último régimen de facto en la República Argentina debe darlo la Justicia. No participo de la idea de que el olvido es la fórmula para la convivencia pacífica. La paz es hija de la Justicia, no al revés.
¿La persecución, el juzgamiento y en su caso el castigo por conductas catalogadas como de lesa humanidad tienen pautas y paradigmas distintos a la investigación penal del resto de los delitos? El sistema interamericano protectivo de derechos humanos ha dicho que sí; pero esta respuesta afirmativa ha sido acotada y limitada en forma muy puntual y muy precisa.
En casi treinta años de fallos de la Corte Interamericana y dictámenes de la Comisión Interamericana se ha dejado establecido que respecto de los delitos de lesa humanidad no puede haber prescripción de la acción penal, ni amnistía, ni indulto, ni eximentes de responsabilidad (en clara alusión a la Ley de Obediencia Debida argentina); así lo dicen los fallos “Velázquez Rodríguez” y “Barrios Altos”. Y la Corte en “Almonacid” (delitos de la dictadura de Pinochet) le agrega la posibilidad de decaimiento de la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), acuñando el concepto de “cosa juzgada fraudulenta” cuando resulta evidente la complicidad de la agencia judicial y la total ausencia de voluntad de investigar y castigar debidamente. Ahora bien, ni la Corte Interamericana ni la Comisión han dicho nunca que por tratarse de un delito de lesa humanidad lo investigado había de apartarse de las pautas generales en lo que hace al estado de inocencia y a la excepcionalidad de la prisión preventiva. Han dicho precisamente lo contrario: mientras no exista una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada que determine una condena el estado de inocencia sigue vivo y no puede encarcelarse al inocente salvo los excepcionales casos en que se lo detiene en forma cautelar. Otro temperamento implica la aplicación de una pena durante el proceso, una pena anticipada a un no culpable.
Solamente se justifica la imposición de la prisión preventiva cuando exista probado riesgo procesal, es decir riesgo cierto de que el encartado se profugue o entorpezca la investigación. Las otras razones que se esgrimen –contexto histórico, gravedad de los hechos imputados, gradación de la pena potencial, características del imputado– tienen carácter de peligrosidad penal y por ende resulta irrelevante su ponderación antes de la condena, es decir durante el proceso. La Corte ha fulminado este criterio diciendo que “abre una puerta al autoritarismo y que viola la Convención Americana de Derechos Humanos”. A su vez, la imposición de la prisión preventiva es la medida cautelar más extrema y debe aplicarse en última instancia, y siempre y cuando no queden otras como el arresto domiciliario, la excarcelación con fianza, el monitoreo electrónico o la prohibición de la salida del país (Reglas de Tokio).
Toda la jurisprudencia interamericana es de seguimiento obligatorio , el apartamiento de la misma constituye una violación del estado de inocencia.
Lo más espinoso: los derechos y garantías contenidos en la Constitución amparan tanto a los más virtuosos como a los más abyectos y despreciables; y el estado de inocencia rige para todos, aun para aquellos que están imputados o procesados bajo la sospecha de ser perpetradores del plan criminal más atroz y asolador que soportó la República en toda su historia.
No puede convertirse el proceso en el castigo –como ha dicho Malcolm Feeley–, una medida cautelar en una pena cautelar. El discurso autoritario de cierta comunicación masiva no debe ser rector de los jueces.
El juez no debe mirar a quien favorece o perjudica el apego a la legalidad. Ni los pactos internacionales de derechos humanos, ni la Constitución, ni las leyes hablan de “imputados comunes” y/o “imputados de lesa humanidad”. No hay un “estado de inocencia” de baja intensidad y uno pleno.
Como alguna vez dijo la Corte Suprema norteamericana: “Si la Constitución no sirve para proteger al peor de nosotros, tampoco servirá para proteger al mejor de nosotros”.
*Abogado. Defensor del ex jefe del Ejército César Milani.
