Los destinos del DNU 70/2023

Los análisis acerca de la ilegitimidad constitucional del DNU 70/2023 son ya numerosos y bien conocidos. La norma dictada por el ejecutivo excede ampliamente las facultades que la Constitución le confiere para legislar en casos de necesidad y urgencia. Sin embargo, en virtud del diseño institucional conformado por el artículo 99 inciso 3 de nuestra Constitución y la Ley 26122, que regula el trámite legislativo de los DNU, el Decreto 70/2023 se encuentra vigente.

Lo que sigue ahora es analizar qué puede suceder en el Congreso y, en su caso, en la Corte Suprema, una vez que en febrero se aboque a resolver los amparos presentados contra el decreto. En todo caso, la evidente ilegitimidad de origen del decreto, sumada a las particularidades del trámite legislativo y los alcances de la revisión por parte del Poder Judicial, ponen un interrogante acerca de la decisión misma de intentar una estrategia de este tipo, deslegitimadora en términos republicanos, frágil en términos políticos y devastadora en términos jurídicos ya que, entre otras cosas, la inestabilidad de su vigencia introduce un alto nivel de incerteza en el ordenamiento jurídico, impidiendo la toma de decisiones a largo plazo. 

Una de las causas principales de la incerteza es que el DNU puede tener al menos tres destinos muy diferentes y, de ellos, el que resulta menos descontado es el que lo ve pasar con éxito por el Congreso y salir indemne de la revisión judicial de constitucionalidad. 

Los otros dos son menos favorables para los planes del Ejecutivo y, sobre todo, para la seguridad jurídica, ya que diferentes son los efectos de los pronunciamientos del Congreso y del Poder Judicial. El Congreso puede rechazarlo, con el voto explícito de una o ambas cámaras, en cuyo caso queda derogado en su totalidad (recordemos que el Congreso no puede introducir modificaciones ni enmiendas, sino limitarse a rechazar o a aprobar el DNU). En cambio, una decisión desfavorable en ámbito judicial, y en última instancia, por parte de la Corte Suprema, producirá, en principio, su invalidez retroactiva. 

Asimismo, dada la variedad de materias tratadas, es posible que, incluso si supera con éxito el trámite legislativo, el Poder Judicial revise la constitucionalidad sustantiva de cada una de las disposiciones incluidas en el DNU. Es decir, derogación total por el Congreso (con protección de derechos adquiridos) o invalidez por ilegitimidad inconstitucional, ya sea total, por razón de su origen, o incluso parcial, por razones sustantivas declarada por el Poder Judicial, con efecto retroactivo. Lo que sigue ahora es ofrecer elementos, siempre jurídicos, para evaluar la probabilidad de estas dos últimas posibilidades.  

El trámite parlamentario previsto por la ley 26122 es complejo y, aun cuando termine a favor del Ejecutivo, no cierra la discusión ni acerca de la legitimidad de origen ni acerca de la legitimidad sustantiva del DNU. Es decir, todavía queda por ver lo que dirán los tribunales, sobre todo la Corte Suprema. Para comprender la complejidad del trámite legislativo es clave ofrecer una interpretación precisa del texto de la Ley 26122. En efecto, esa ley, en la que se apoya la atribución de vigencia al DNU, establece textualmente en su artículo 24 que el rechazo explícito por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara implica la derogación del DNU. 

Ahora bien, las lecturas hechas hasta ahora pretenden extender el contenido de ese artículo más allá de su literalidad, sosteniendo que, si solo una Cámara lo rechaza, el DNU retiene su vigencia. Pero esa afirmación no tiene sustento en el texto de la ley. El artículo 24 se refiere únicamente al caso de doble rechazo y guarda silencio, nada dice, respecto de los casos de rechazo único o falta de pronunciamiento del Congreso. Frente a ese silencio, la laguna ha de ser colmada con elementos provenientes del resto del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el diseño institucional mencionado más arriba impone precisamente la solución opuesta a la vigencia. Es decir, si tenemos en cuenta el carácter excepcional de la legislación por DNU y el principio de atribución exclusiva de potestad legislativa al Congreso, el silencio o el rechazo por parte de una de las Cámaras es suficiente para derogar el decreto. Es más, una interpretación contraria subvertiría el régimen republicano, pues se facilitaría la aprobación a libro cerrado (recordemos que el Congreso no puede enmendar ni modificar los DNU) de una decisión del Ejecutivo, mientras que los proyectos de ley necesitarían la aprobación de ambas cámaras. 

En definitiva, como surge del diseño institucional y del texto explícito de la ley, únicamente una aprobación explícita por ambas Cámaras impediría la derogación. 

Las alternativas. Queda entonces analizar las posibles alternativas del destino judicial del DNU. El alcance de la revisión judicial no se limita al control de la legitimidad de origen, destinado a determinar si el DNU satisface las exigencias constitucionales que autorizan excepcionalmente al Poder Ejecutivo emitir normas legislativas, sino que abarca también el control sustantivo de la legitimidad constitucional de cada una de las disposiciones incluidas en el DNU. Respecto de la legitimidad de origen, teniendo en cuenta la finalidad explicitada por los reformadores de 1994, la Corte ha establecido un esquema para el escrutinio constitucional de los DNU. 

El análisis es complejo, pues involucra DNUs de diferentes épocas y distintas conformaciones de la Corte, pero, a partir de los fallos Consumidores argentinos (2010) y Verrocchi (1999), ese esquema puede resumirse en tres puntos principales. 

- Primero, el principio de la excepcionalidad de las funciones legislativas del Poder Ejecutivo Nacional, puesto que bajo la forma republicana tal tarea corresponde al Congreso. 

- Segundo, la delimitación de las condiciones que permiten restrictivamente considerar a una situación como de excepción: (1) o bien la imposibilidad por parte del Congreso de sesionar (vale la pena aclarar que se trata de una ‘imposibilidad’ en sentido fáctico, es decir, cuando los legisladores no pueden de hecho reunirse, por ejemplo, en virtud de un conflicto bélico, un desastre natural u otra situación de fuerza mayor); (2) o bien una situación de emergencia cuya solución no permite esperar los tiempos de la deliberación legislativa. 

- Y tercero, control judicial de la real existencia de una situación de emergencia y de la naturaleza coyuntural de las medidas adoptadas (es decir, que no se trate de “normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional”).

El DNU 70 no cumple con estas condiciones. En primer lugar, el alcance de las reformas normativas incluidas en el texto (cantidad de documentos normativos alcanzados, derogación completa de leyes, multiplicidad de ámbitos jurídicos, etc.) exceden ampliamente lo que cabría incluir en los estrechos márgenes de la excepcionalidad. En segundo lugar, más allá de las claras y profundas dificultades de la situación económica, social y presupuestaria de nuestro país, es importante tener en cuenta que en sí mismas no alcanzan para justificar la emanación de un DNU, pues para resolver esas dificultades, a través del ordenamiento jurídico, es que existe el Congreso.

Por ello, el Poder Ejecutivo no debe limitarse a señalar una situación de emergencia, sino a describirla en detalle y ofrecer evidencia. Si se leen los considerandos del decreto, la descripción de la situación de emergencia está acompañada de adjetivos (“nefasto”; “catastrófica”; “calamitosa”), pero no de evidencia a favor de las afirmaciones que se formulan.

Por ejemplo, se afirma que la infraestructura argentina se encuentra en situación calamitosa, puesto que solo el 16% de nuestras rutas se encuentran asfaltadas y solo el 11% está en buen estado. Es evidente que la cantidad de rutas asfaltadas, más allá de lo impreciso del dato (en realidad, el 35% de la red de rutas nacionales y provinciales está asfaltada), no determina la situación de la infraestructura de un país, aun cuando ciertamente sea un elemento a considerar.

A partir de datos oficiales se colige que en otros aspectos la infraestructura ha mejorado, como en el acceso a red de saneamiento, gas natural e internet. Ello no quiere decir que en esos supuestos no existan dificultades, el punto es otro: para apoyar empíricamente una afirmación no alcanza con un experimento mental, sino que son necesarios datos. Este es solo un ejemplo de la falta de una descripción precisa de la situación de emergencia y de la ausencia de evidencia empírica en apoyo de las afirmaciones realizadas en el intento por describirla. 

Tampoco se precisa de qué manera las medidas incluidas en el DNU son idóneas para resolver la emergencia. Lo dicho hasta aquí bastaría para estampar en el DNU el sello de inconstitucional por ilegitimidad de origen. Cabe señalar que la aprobación por ambas Cámaras no impide que el poder judicial se pronuncie sobre la legitimidad de origen, pues dada la diferencia con el procedimiento para la sanción de leyes, la aprobación por parte del Congreso no subsana los excesos legislativos del ejecutivo. 

Por último, ha de agregarse la posibilidad que posee el Poder Judicial de revisar también la legitimidad sustantiva de cada una de las disposiciones incluidas en el DNU. En particular, aquellas que generen conflicto con otras normas constitucionales o con compromisos asumidos por el Estado argentino en virtud de tratados internacionales. Esto es importante, porque la gran mayoría de DNU dictados por los presidentes en estos años de democracia se han referido a medidas puntuales y acotadas a la coyuntura de la emergencia, no a una modificación global del ordenamiento jurídico.

En este sentido, las medidas incluidas en el DNU, dirigidas a producir cambios globales en el ordenamiento jurídico, parecen en realidad destinadas a imponer una visión diferente del rol del Estado en la economía y en la sociedad. Tales medidas y esa visión pueden compartirse o no, pero en todo caso se trata de una decisión que compete al Congreso en los márgenes de la Constitución y los compromisos internacionales del Estado argentino: “la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (Corte Suprema, fallo Varrocchi).

Coordinador del Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas de la Universidad Blas Pascal
Conicet (Idejus)