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IDEAS / Aborto
jueves 29 agosto, 2019

Avances en el Nuevo Código Penal

Reformas en la temática del aborto. Expertos califican su redacción como "superadora".

Mariano Borinsky*, Juan Ignacio Pascual** y Pilar Raposeiras**

El tema del aborto genera polémica y diferentes visiones. Foto: Juan Ferrari / Marcelo Escayola
jueves 29 agosto, 2019

El nuevo Código Penal elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de este año y presentado ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación el 4 de junio por el Presidente de la Comisión de reforma del Código Penal, específicamente en la temática del aborto, brinda una redacción que se puede definir en términos objetivos como “superadora” respecto de la actual redacción del Código Penal del año 1921.

A fin de poder brindar a la sociedad un conocimiento acabado de los alcances en la redacción de la norma que se propone en el proyecto, a la luz de la actual redacción del Código Penal vigente desde el año 1921, es que se efectuarán algunas aclaraciones.

En primer lugar resulta importante aclarar dos cuestiones. De una parte, que la redacción del Proyecto del nuevo Código Penal en materia de aborto fue el fruto de discusiones entre distintos juristas con diferentes posiciones y de distintos ámbitos (territoriales, ideológicos, religiosos, de género), es decir, es una posición acordada entre profesionales, hombres y mujeres, con posturas muy antagónicas en la materia.

Y de la otra, es importante remarcar el contexto en el cual esa redacción fue llevada adelante. El día 8 de agosto del año 2018 el Honorable Senado de la Nación desechó un proyecto de ley (Proyecto CD 22/18) que proponía la legalización del aborto practicado hasta la semana 14 de gestación.

En consecuencia, la comisión de reforma del Código Penal al momento de legislar en la materia tenía como límite lo que establece el artículo 81 de la Constitución Nacional que dice: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año”, entonces como el Proyecto del nuevo Código Penal sería presentado a comienzos del año 2019, la Comisión de reforma no podía siquiera someter a discusión la posibilidad de plantear una redacción normativa que incluyera la posibilidad de legalizar el aborto, habida cuenta de la prohibición de tratamiento legislativo a la que hicimos referencia.

Sin embargo, a los fines de efectuar una redacción superadora con respecto a actual redacción del aborto en el Código Penal del año 1921, la comisión de reforma del nuevo Código Penal logró consensuar avances que sin dudas aparecen como una novedad en la materia.

1) Frente al rechazo por parte del legislador de despenalizar el aborto (Proyecto de Legalización del Aborto), es decir, de eliminar el aborto como delito, como el único que puede eximir de las consecuencia de un delito es el propio juez, la Comisión de reforma del Código Penal encontró una alternativa en la cual el juez podrá eximir de pena teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad”.

2) Incluso en el caso en que se decida la imposición de una sanción penal, el nuevo Código Penal prevé una escala que posibilita, incluso en abstracto, la imposición de una pena que sea dejada en suspenso aunque no concurran las circunstancias exigidas en el art. 26 CP (ausencia de antecedentes penales).

3) Como se aclaró, la nueva redacción en materia de aborto prevé una escala penal menor a la vigente (hoy es de 1 a 4 años de prisión) y pasa a una escala penal con un máximo de 3 años de prisión.

4) Por otro lado, el Proyecto introduce el instituto del arresto domiciliario y tareas comunitarias como penas alternativas a la prisión.

5) A los médicos que practiquen los abortos, se les podrán imponer también sanciones alternativas.

6) También se aclara que cualquier mujer puede abortar si el embarazo proviene de un abuso sexual (conforme fallo “F.A.L.” C.S.J.N.). No es necesaria la judicialización del caso. En “F.A.L.” la C.S.J.N. no dijo que existe un derecho constitucional de las mujeres a la autodeterminación de sus cuerpos, sino que sólo hizo una interpretación de derecho común (C.P.) mediante la doctrina de la arbitrariedad.

En consecuencia, una ley posterior podría dar una interpretación distinta del art. 86 CP que la que hizo la C.S.J.N. (distinta de la que la C.S.J.N. tenía a estudio en ese caso). Ello evidencia la importancia de que la jurisprudencia de la C.S.J.N. esté receptada en el texto legal, ya que no reconoció un derecho constitucional en el precedente.

7) En el nuevo Código Penal se recepta un concepto de salud amplio en línea con la Organización Mundial de la Salud, que abarca no solo a la salud física sino también a la mental.

En la actualidad, el término salud queda librado a la decisión de cada juez en su interpretación, pudiendo incluso limitarlo exclusivamente a la salud física de la mujer. Con la modificación introducida en el Proyecto de reforma del nuevo Código Penal, el juez debe valorar la salud mental de la madre como causal de eximición de pena en el aborto, mientras que actualmente, puede no hacerlo. Se aclara así en el nuevo Código Penal que el aborto no será punible si se hace para evitar un riesgo a la vida o a la salud física o mental de la mujer.

De esta manera, el nuevo Código Penal constituye un avance tendiente a evitar la discrecionalidad judicial en contra de los derechos de la mujer.

8) Se agrega el delito de aborto imprudente, que se presenta como un avance contenido incluso en países en los cuales al aborto es legal. Se prevé específicamente que la mujer no será responsable por este delito. El fundamento de este agregado consiste en proteger a la mujer que decide ser madre y como consecuencia de acciones imprudentes por parte de una tercera persona, pierde su embarazo.

Este nuevo tipo penal reconoce que el daño generado al embrión, le genera un daño a la mujer, y busca llenar un vacío legal, pues actualmente esta acción no constituye un delito, sino que queda impune.

9) Se agrega el delito de lesiones a la persona por nacer y se prevé que la mujer no será responsable por este delito. En el mismo sentido que en el punto anterior, se reconoce que el embrión puede sufrir consecuencias no deseadas por la madre derivada de acciones de terceras personas. En este caso, el delito solo se configura si efectivamente nace el feto, y por ello, solo en ese momento se le reconoce el carácter de persona, conforme lo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación. Ello explica la denominación del delito agregado.

En consecuencia, sólo alcanza con confrontar la actual redacción del Código Penal vigente del año 1921 en materia de aborto, para poder afirmar, sin lugar a dudas, que a pesar de las prohibiciones legislativas que encontró la Comisión de Reforma del Código Penal, la redacción del nuevo Código Penal aparece como innovadora y superadora en esta temática; redacción que da inicio a un nuevo debate en la República Argentina sobre un tema transversal como lo es el aborto.

*Juez de la Cámara Federal de Casación Penal y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario.

**Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.

*** Secretaria de Cámara en la Cámara Federal de Casación Penal, Asesora de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesora Universitaria.


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