La Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25.520 -sancionada el 27 de enero de 2001 (BO: 03/12/2001)- fijó las bases normativas que delimitan las actividades de inteligencia del Estado Nacional. Allí, se sentaron los fundamentos jurídicos, orgánicos y funcionales, se establecieron los principios generales (protección de derechos y garantías de los habitantes), como también se trazaron las políticas de inteligencia -y, en lo que aquí nos ocupa-, se normativizaron conductas prohibidas con consecuencias penales.
Poco más de diez años después, la Ley Nro. 27.126 (BO: 5/3/2015) -que creó la Agencia Federal de Inteligencia; A.F.I.- modificó la norma referida, introduciendo avances respecto de la protección de los derechos constitucionales y convencionales de los habitantes de la Nación, el resguardo del Estado de Derecho y el principio republicano de gobierno consagrados en la Constitución Nacional -CN- (artículo 1°).
Se determinó, expresamente, que la actividad de la normativa a estudio se encontraba delimitada en la obtención, reunión, sistematización y en el análisis de la información específica referida a hechos, riesgos y conflictos que afecten “la Defensa Nacional y la seguridad interior de la Nación” (artículo 2°). A su vez, restringió el marco de su actividad, aclarando que en ningún caso podrá realizar tareas represivas, compulsivas, cumplir funciones policiales, funciones de investigación criminal -salvo a requerimiento específico y fundado por autoridad judicial competente y en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción o autorizado por ley-.
Tales modificaciones, entre otras, fueron continuadas a nivel administrativo -a maiori ad minus- (el que puede lo más, puede lo menos), Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- Nro. 1311 del 6 de julio de 2015 y DNU Nro. 2415 del 18 de noviembre de 2015 que, en líneas generales, traducían los ejes rectores contenidos en la reforma de la Ley 27.126, régimen de administración de fondos de la A.F.I., reducción de la confidencialidad y de regulación de los archivos y base de datos de los organismos.
Coronavirus y el nuevo código penal
La normativización, incluso administrativa, de las distintas conductas referidas por las normas referenciadas, encuentra sustento constitucional en sus arts. 18 y 19. Al respecto la CSJN ha dicho que en nuestro ordenamiento jurídico “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana”.
Así aclaraba que: “del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”(Fallos: 316:479).
Ese señorío, que se inicia sobre la propia corporeidad, si bien comprende el domicilio, los bienes y documentos personales entre otras “cosas”, se concreta en la constitución de un ámbito de privacidad e intimidad jurídicamente protegido, que permite a los seres humanos desarrollar libremente su existencia. Por lo tanto, lo que busca preservar el principio de dignidad humana en este punto no es simplemente objetos físicos sino a la persona en su desenvolvimiento vital; para lo cual sus ideas, creencias, valores y proyectos operan como contexto intangible“moral” en el que se integran aquellos bienes. La idea de dominio, a pesar de tener un componente naturalmente relacionado con la posesión de “cosas” - “propiedad”, asume un criterio de autonomía personal que, jurídicamente considerada, inhibe la injerencia o avance de terceros, incluido el poder estatal. La CSJN afirmó que ningún habitante puede ser privado de su dignidad humana, aunque se encuentre condenado (Fallos 313:1262 y voto del Dr. Fayt en 318:1894).
Derecho Penal y realidad social
En este mismo sentido la Corte Europea de Derechos Humanos -CEDH- en su art. 8 establece que toda persona tiene “derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. Por lo tanto, no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.
En suma, las nociones de privacidad e intimidad se vinculan con la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad de modo tal que sirva como resguardo de aspectos centrales de la existencia individual y su protección ante el posible avance de terceros, entre los cuales están los funcionarios estatales.
De una parte, el juez Santiago Petracchi destacó en el Fallo “Bazterrica”, a la privacidad como aspecto de la dignidad humana. Son acciones privadas aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda.
En cuanto la intimidad, la CJSN afirmó como la facultad del individuo para decidir en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos, y los hechos de su vida personal (Fallos 318:1894 y 321:2783).
En suma, la jueza Carmen Argibay en Baldivieso, refirió -de una parte- que la privacidad (art. 19 de la CN) es absoluta y excluye de todo tipo de interferencia estatal aquellas acciones que en modo alguno afecten a terceros. Mientras que la intimidad (art. 18 de la CN) de la otra, es un derecho relativo y que se autoriza injerencia sólo con orden de autoridad competente.
Retomando el análisis de la Ley de Inteligencia (25520 y sus modificatorias), luego que se dejara sin efecto el dictado del DNU 656/16-como medida de urgencia- se dispuso por medio del dictado del DNU 52/19 (BO: 21/12/19) la intervención del organismo rector de la inteligencia nacional -por el plazo de 180 días- y se derogó el régimen de administración de fondos.
Recientemente, de acuerdo con situaciones de hecho que tuvieron trascendencia por intermedio de distintos portales, se planteó la necesidad de efectuar una nueva actualización integral del Sistema de Inteligencia Nacional a la luz del compromiso con el afianzamiento de la democracia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Frente a la necesidad de una nueva planificación y control de actividades, de facultades, obligaciones y prohibiciones de los organismos y sus funciones -análisis y gestión de la información y márgenes vinculados a la publicidad- se impone recordar que la temática fue abordada en el Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal -en adelante PRCP) redactado por la Comisión de Reforma del Código Penal, elevado por Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación, el día 25 de marzo del pasado año y presentado ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, el4 de junio próximo por el Presidente de la Comisión de reforma del Código Penal, doctor Mariano Hernán Borinsky, modernizando el Código Penal de 1921.
Con la finalidad de determinar las bases jurídicas del Sistema de Inteligencia de la Nación, el PRCP prevé la incorporación a su propio digesto, de la Ley Nro. 25250 de Inteligencia Nacional y nuevos tipos penales que actualizan aquella en resguardo de los principios establecidos por la CN ya referidos (Privacidad e Intimidad).
Esto es, la tipificación de la conducta de acceso, apoderamiento, desvío o la interceptación “indebida” de comunicaciones -electrónicas, cartas, pliegos, papel privado o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza- que “no le este dirigido”, con pena de multa actualizable y pena de prisión de seis meses a dos años (cfr. art. 153 del PRCP), como también la conducta prohibida respecto de quien se hallare en posesión de una correspondencia, comunicación electrónica, un pliego, un papel privado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza o el registro de una telecomunicación, “no destinados a la publicidad”-en calidad legítima y por su condición de garante- lo publicare o hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros -ello a la luz de los principios de la CN señalados infra- (cfr. art. 154 del PRCP).
Por otra parte, además de los tipos penales agravados por la cualidad del interviniente (cfr. art. 155 del PCP), violación de secreto(cfr. art. 156 del PRCP), violación a datos personales (cfr. 157 del PRCP), se regula la conducta del funcionario o empleado público que realizare acciones de inteligencia prohibidas por las Leyes 23554, 24059 y 25520.
Se regula también, la conducta de las personas que participan en forma permanente o transitoria en Inteligencia Nacional, estableciendo como prohibida y con pena de tres a diez años de prisión e inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena, respecto del que interceptare, captare o desviare indebidamente comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisiones de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier otro tipo de información, archivo, registros o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público que no le estuvieren dirigidos -estableciéndose la misma sanción penal para el que comunicare a otro, publicare o hiciere publicar su contenido-. Esto es, establece como prohibido la conducta del autor-delito especial- que intercepta, capta o desvía indebidamente comunicaciones telefónicas, como también la conducta de quien obtiene las mismas indebidamente y además las da a conocer (cfr. art. 158 del PRCP).
Por otro lado, se reglamenta las conductas de las personas que son garantes del contenido de las escuchas telefónicas, estableciendo pena de prisión dos a seis años e inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena a prisión, si no resultare un delito más severamente penado, al que estando obligado a hacerlo con orden judicial, omitiere destruir o borrar distintos soportes o elementos de los cuales surjan los resultados de interceptaciones, captaciones o desviaciones de comunicaciones (cfr. art. 159 del PCP). La misma sanción penal se prevé respecto de quien habiendo accedido de manera legítima a la información la comunicare a otro indebidamente (es decir a quien no estaba autorizado) y también a quien accede de cualquier manera a esa información (legítima o ilegítimamente) y la pública o la hace publicar, porque de ese modo la comunica a una generalidad de personas que no deberían haber tenido acceso a ella.
Finalmente, el PRCP contempla una sanción proporcionalmente menor, respecto de quien tuviere ilegítimamente en su poder datos sensibles, imágenes o archivos, cualquiera sea su soporte, de manera que pudiere causar perjuicio. Es decir, castiga con pena de seis (6) meses a dos (2) años la tenencia ilegitima siempre que de ello pueda resultar perjuicio.
En conclusión, la regulación de las prohibiciones referenciadas, adquieren relevancia en resguardo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad -que se encuentran en el mismo plano que los de legalidad y culpabilidad-, a fin de poder evaluar a la luz a los criterios de alteridad y de bien común, la justificación en la regulación de las medidas de intromisión a la privacidad e intimidad.
En esa suerte, la opinión consultiva 6/86 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, refiere que el primer nivel de legitimación al actuar del poder público lo expresa la existencia de una ley que autorice la intromisión, pero debe sumarse la ponderación de las razones de la injerencia, es decir, la consideración de la razonabilidad y proporcionalidad que es tarea de los jueces.
Así la CSJN (Fallos 191:245 y 318:1894) aclara que el soporte legal para las injerencias es solo un primer requisito, básico, además deben aparecer determinados en el texto normativo los elementos que permitan evaluar la necesidad, finalidad y proporción de esas medidas restrictivas, porque lo que está detrás son valores fundamentales para la democracia tales como, por un lado, la intimidad y privacidad de las personas y, por el otro, la seguridad nacional.
* Dr. Mariano Hernán Borinsky. Juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Universitario UBA y UTDT. Ex Fiscal General Penal Económico y a/c UFITCo.
* Abogado Ignacio Pascual. Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.
