Una regla de aplicación para cualquiera de los casos con relevancia jurídico-penal que habitualmente reflejan los medios y de las leyes vigentes o proyectos de ley que se envían al Congreso de la Nacion es que un alejamiento por parte de la ciencia del derecho penal de la realidad a que está destinada a servir carecería de utilidad social e, incluso, de razón de ser.
El saber normativo, es decir, el jurídico, debe ir siempre acompañado, apoyado e ilustrado por el saber empírico, es decir, por el conocimiento de la realidad que le brindan la sociología, la economía, la psicología o cualquier otra ciencia, de carácter no jurídico, que se ocupe de estudiar la realidad del comportamiento humano en sociedad.
La construcción teórica del derecho penal no importa sólo lo normativo jurídico-positivo, sino también valoraciones culturales metajurídicas, y no sólo la perspectiva normativa, sino también la fáctica. La ciencia es interdisciplinar y el esfuerzo se centra en destacar las conexiones e interacciones de diversas instituciones y líneas de pensamiento: saber es relacionar.
Aunque toda teoría del derecho penal está referida a valores y supone también, una toma de posición normativa, debe encontrar una base objetiva en la realidad empírica y social que, por una parte facilite la discusión intersubjetiva de su valoración y, por otra parte, abra las puertas a una adecuada incidencia del derecho penal en la realidad, aproximándose así a dos viejos ideales: dotar de objetividad científica a la dogmática jurídico-penal y poner el derecho penal al servicio de la vida y demás derechos fundamentales del individuo y la sociedad.
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Así, muchas decisiones político-criminales, no son comprensibles en su magnitud o en su eficacia sin conocer los presupuestos de la visión social de la que se parte. A la energía puesta al servicio del trabajo intelectual se da el nombre de pensamiento. A su vez, a la materia prima, sobre la que actúa el pensamiento, se da el nombre de realidad.
El capital es lo que se llama el saber.
La cuestión político-social y el rigor científico aparecerán entonces como dos aspectos centrales del derecho penal. Cualquier caso con relevancia jurídico penal tendrá epicentro en dos aspectos: saber jurídico y realidad política-social.
La sociología del derecho intenta penetrar en las relaciones causales que mantienen el derecho y la sociedad. Asimismo, busca descubrir las pautas con base en las cuales puedan inferirse las circunstancias en las que el derecho condiciona la conducta humana y, a la inversa, la influencia que recibe el derecho del cambio social, sea dicha influencia de tipo político, económico, psicológico o demográfico. Se trata de un área en la que resulta muy difícil elaborar teorías; sin embargo, si éstas se rodean de datos comparativos de otros países y culturas, pueden ser mucho más persuasivas.
Los sociólogos del derecho se valen de una técnica muy semejante al “grupo de control” de las ciencias naturales experimentales; si en un sector de experiencia determinado hay dos sistemas que presentan diferentes principios, y se puede demostrar que los hechos sociales relevantes en esos países también son diferentes, ello puede apuntar a la hipótesis de que los hechos sociales y los principios guardan una relación causal.
De igual forma, si incorporamos la dimensión temporal, podremos demostrar que, a medida que converge (o diverge) el desarrollo de distintos países, los principios en vigor también convergen (o divergen). Si las personas se conducen de la misma forma en situaciones similares, pese a las diferencias en las reglas dirigidas al control conductual, cabe inferir que dichas reglas son inefectivas; puede extraerse una inferencia similar cuando las reglas son las mismas, pero las personas se conducen de maneras diferentes.
El derecho comparado debe tomar en cuenta no sólo los principios legislativos, las decisiones judiciales y la “ley escrita”, así como las condiciones generales de los negocios, los usos y las prácticas, sino, de hecho, todo lo que contribuya a forjar la conducta humana en las situaciones estudiadas. Por ello, se debe manifestar la mayor receptividad posible a las fuerzas no legales que condicionan la conducta. Es frecuente recurrir a la sociología del derecho para determinar con exactitud hasta dónde debe extender sus redes a fin de incluir, la distribución del poder político, el sistema económico, los valores éticos, entre otros.
Por otro lado, las circunstancias de actualidad son vitales para resolver la cuestión planteada, pues es verdad que las leyes no deben ser interpretadas solamente en razón de sus circunstancias históricas sin consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley —y en especial la Constitución— tiene, por naturaleza, una visión de futuro y está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción. Así, el 'sentido de la ley' nunca se deja descubrir sin el sentido; sin la 'naturaleza' de la situación vital que se juzga. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que las actuales circunstancias han sido nutridas por ellas a través de los "anillos intermedios" que proporciona la jurisprudencia, ya que ésta es capaz de fundir en armónica coherencia los datos de la tradición con las nuevas adquisiciones y así advertir los nexos que ligan la letra de la ley al pensamiento que traducen.
Por otra parte, está publicación, en tanto que contribuye al desarrollo de los conocimientos de los demás, tiene siempre un valor político positivo; mas también cabe decir con seguridad, que toda empresa política con posibilidades de éxito ha de tener una base de seriedad científica.
A su vez, el aspecto político se nutre de contenido ideológico. También con la salvedad de que en ocasiones es difícil fijar la diferencia entre lo científico y lo ideológico. La ciencia es un intento de tratamiento objetivo y racional de cuestiones autónomas (o casi autónomas) que aspiran a permanecer neutrales frente a los juicios de valor. La ideología, en cambio, no alcanza esa neutralidad, pues sus problemas están, o bien enraizados en una concepción del mundo valorativa, o bien lo están en una conciencia ilusoria que contiene elementos irracionales y apreciaciones arbitrarias. Otro dato para explicar la pertinaz presencia de la ideología es su conexión con el comportamiento humano, conexión que casi no es verificable en el campo de la ciencia.
Las normas penales pueden tener un contenido injusto, no acorde con las exigencias y necesidades de la convivencia social. La Dogmática penal es una ciencia neutra, lo mismo interpreta leyes progresivas que reaccionarias, de ahí que pueda ser peligroso si el penalista está dispuesto a interpretar, por así decir, todo lo que le echen. Estos nuevos peligros pueden ser salvados con una actitud valorativo-crítica frente a las normas penales, y con la búsqueda, no de verdades parciales, sino de la verdad como totalidad, así como con la vinculación del derecho penal a los ideales jurídico-penales asumidos de forma general en la actualidad. Así queda plenamente garantizado el papel que corresponde a la dogmática dentro de un Estado social y democrático de derecho, que, por consiguiente, no es por esencia una disciplina reaccionaria (o al menos, trata de no serlo), como un instrumento eficaz e insustituible que permita mantener el derecho penal bajo control para que la pena no llegue más lejos de donde el legislador se ha propuesto que llegue, para crear leyes penales, presididas por previsibilidad y seguridad jurídica.
Cuando la necesidad de corrección y mejora de normas obedece no sólo a defectos técnicos del ordenamiento vigente sino, a otras razones político-sociales y/o a los ideales de justicia nos encontramos con la Política Criminal, que proporciona tales valiosas aportaciones a esa faceta crítica de la dogmática, mediante propuestas de reforma, como la del nuevo Código Penal.
La Política criminal se ocupa de la determinación del ámbito penalmente relevante en un momento histórico determinado a partir de las necesidades sociales, tal como son sentidas por la población. Así la política criminal está en un peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica. Descartes en El discurso del método parece inclinar la balanza, poniéndole más énfasis a la práctica que a la teoría, al destacar que “…lo que nos persuade es la costumbre y el ejemplo, más bien que un conocimiento cierto…”.
Como conclusión, el estudioso de la ciencia del derecho penal tiene un método libre y seguro, pero no debe desentenderse de la realidad social subyacente y debe estar abierto a nuevas visiones o enfoques que le sirvan como constante contraste y correctivo del propio método asumido, y, en su caso, como complemento.
(*) Juez Cámara Federal de Casacion Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, Pte. Comisión Reforma Codigo Penal, Profesor Universitario UBA, Austral, Di Tella, ex Fiscal General Penal Económico; Autor de “Fraude fiscal”; entre otras.
