El anuncio de una nueva prolongación del aislamiento social obligatorio establecido por el Decreto 576/2020 nos exige hacer una reflexión postergada. La reflexión acerca de la razonabilidad de esta medida. Si bien, en sus inicios, parecía existir un acuerdo general en cuanto a su legitimidad, es necesario establecer a esta altura si semejante limitación a los derechos fundamentales puede seguir siendo prolongada “lo que haga falta”.
Para llevar adelante esta tarea, lo primero que deberíamos tener en cuenta es si la finalidad de esta medida es arbitraria o razonable. En este este caso, garantizar la salud pública parece un fin justificado.A su vez, para que la medida esté justificada ha de ser adecuada para el fin que persigue. Pareciera que el contagio masivo del virus COVID-19 se ha retrasado en Argentina gracias a las medidas de confinamiento.
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En tercer lugar, debemos preguntarnos si dicha medida es realmente necesaria para alcanzar el fin perseguido o si, en cambio, existen otras medidas que afectan menos nuestra autonomía y que sean igualmente eficaces. A esta altura de nuestra reflexión, comienzan a aparecer una serie de dudas sobre la razonabilidad del confinamiento obligatorio. Conocemos de cerca otras experiencias (por ejemplo, la uruguaya) que parecen haber logrado mejores resultados con medidas menos restrictivas. Es difícil saber si semejante experiencia es o no transpolable a nuestra realidad e idiosincrasia.
Finalmente, debemos definir dos cosas más. Por un lado, si la intensidad de la afectación de nuestra autonomía es proporcionada con el grado de aseguramiento de la salud pública al que se aspira. Como mínimo, es razonable aspirar a que cuanto mayor sea la afectación de nuestra autonomía, mayor resulte ser el aseguramiento del fin legítimo perseguido. Sin embargo, este cálculo razonable de “costos” y “beneficios” tiene límites. No es claro que algunos de los “beneficios” que se logran con las medidas sean sopesables con los “costos” que generan. Algunos de estos aspectos parecen inconmensurables. Además, hemos aprendido a lo largo de nuestra historia que hay cosas que nunca pueden ser justificadas sin importar las circunstancias ni los beneficios que de ellas obtengamos. Justamente, ese umbral es el que ha dado origen a las declaraciones de Derechos Humanos.
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Vivir una vida propiamente humana, una vida floreciente, que se desarrolla y crece, requiere asumir algunos riesgos. La pregunta ahora es cuánto riesgo es razonable asumir para alcanzar una vida lograda. ¿Cuánto más riesgo supone adoptar medidas de prevención un poco menos severas que otros peligros que asumimos a diario como razonables?
Por último, habiendo reflexionado sobre la razonabilidad de la medida de confinamiento, resta aclarar que el problema de su juridicidad es más complejo.No depende solo de si la medida es razonable o proporcionada, sino también si fue dictada por la autoridad competente y legítima para hacerlo. En nuestro caso, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, la autoridad competente para la regulación establecida es el Congreso de la Nación. Inicialmente, la dinámica de la pandemia y su impacto sobre la salud pública hacían imposible seguir el trámite para la sanción de las leyes. Por eso, el dictado del aislamiento obligatorio por Derecho de Necesidad y Urgencia parecía justificado. Si bien este no es el escenario en el que nos encontramos hoy en día, la prolongación y el endurecimiento del aislamiento obligatorio se sigue haciendo por Decreto y no por ley.
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En definitiva, la incertidumbre que todavía reina sobre algunas de estas preguntas juega en favor de permitir que la autoridad democráticamente legitimada y con capacidad de coordinar la vida social desempate sobre esta cuestión. Sin embargo, a medida que pasan los días se afecta más intensamente nuestra autonomía y la razonabilidad y legitimidad de origen del confinamiento se debilitan. Es momento de pensar alternativas que permitan armonizar el objetivo de proteger la salud pública con el de permitirnos llevar vidas propiamente humanas y hacerlo por medio del órgano legitimado para ello: El Congreso de la Nación. Los días de confinamiento siguen pasando y, mientras tanto, el reloj corre en su contra.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Investigador del CONICET.
