La Cámara de Apelaciones de Nueva York le dio el miércoles pasado un respiro a la Argentina, que el Gobierno festejó como un campeonato del mundo. E hizo bien. La segunda instancia judicial de los Estados Unidos aceptó el reclamo de los abogados argentinos (y del gobierno norteamericano, que presionó fuerte para que esto sucediera) y suspendió por tiempo indefinido cualquier medida de embargo, demanda o similar contra el país o acciones y títulos en propiedad del Estado nacional, hasta que la Cámara tome una decisión de fondo sobre la causa. Con esta medida, Argentina se libera de cualquier peligro de embargo de acciones de YPF en propiedad del Estado nacional, el oro que está fuera del Banco Central en algún lugar indeterminado del exterior, de propiedades a nombre del país y de cualquier idea de avanzar sobre fragatas y aviones. Sin embargo, en el mismo acto, la Cámara de Apelaciones le está dando un mensaje claro y directo a la Argentina: la decisión de fondo podría llegar antes de lo previsto, y resolverse el caso en la segunda instancia en algún momento del primer semestre de 2026. Esto es, casi un año antes de lo que se podría esperar. Para los abogados del estudio Sullivan & Cromwell (S&C), es una advertencia. Deben estar preparados para un fallo que muy probablemente sea negativo en general, pero que podría dar lugar a una rueda negociadora si los tres jueces de la Cámara aceptan que se reduzca el monto del pasivo fijado por la jueza de primera instancia Loretta Preska por unos US$ 16 mil millones, algo que también pidió el gobierno de los Estados Unidos en su rol de amicus curiae. Lo importante del hecho, es que los tiempos pueden acelerarse, y Argentina y sus abogados deben estar listos para una definición que se esperaba para mucho más adelante.
Lo que hizo la Cámara de Nueva York la semana que terminó fue suspender una demanda proveniente del vencedor en primera instancia, el fondo Burford Capital, por el cual pedía el embargo de acciones de la petrolera YPF en propiedad de la Argentina. Burford había apelado a segunda instancia, y la Cámara ratificó la decisión de Preska. La protección que ahora se aplica abarca no solo las acciones de YPF, sino también el oro que está fuera de la Argentina y que fue trasladado, se supone, a Londres, por parte del Banco Central, propiedades a nombre del Estado argentino y títulos públicos varios de titularidad nacional.
La Cámara ya había suspendido el fallo de Preska del 30 de junio pasado, que obligaba al país a entregar a Burford, en 15 días, las acciones de la petrolera, bajo amenaza directa de ser considerada dentro de la figura de “desacato”. Argentina, antes de que el fallo quedara en firme, decidió no esperar a la decisión definitiva de la jueza –la que fue finalmente negativa para el país– y recurrir ante la segunda instancia, ámbito donde ahora la suerte cambió y se pudo resguardar el 51% de las acciones.
A partir de ahora, transcurrirá un período más corto que lo esperado, durante el cual los jueces de la Cámara de Apelaciones de Nueva York deberán tomar una decisión de fondo sobre la causa por la manera en que se renacionalizó YPF. Estos son Denny Chin, José Cabranes y Beth Robinson, quienes estarían prestos a tomar una decisión, habiendo preparado el terreno para no aceptar que demandas de embargos embarren el terreno.
Lo importante vinculado a estas decisiones judiciales es el tiempo que gana el país en la causa. Se entiende desde Buenos Aires –aunque no se dirá públicamente– que la causa, de fondo, viene torcida para el país. La segunda instancia judicial de Nueva York debe resolver el fallo de fondo de Preska de septiembre de 2023, que le da la razón a Burford y Eton en la demanda y obliga al país a pagar unos US$ 16 mil millones más intereses y gastos a los vencedores, monto que hoy supera los US$ 19 mil millones. Argentina apeló la decisión, y el tribunal debe decidir sobre dos cuestiones. La primera es difícil de cambiar: la causa de fondo que falló a favor de los demandantes. Se entiende en general que se trata de cosa juzgada. Pero donde sí puede haber algún tipo de consideración jurisprudencial es en el argumento de los abogados que de S&C, sobre que la medición del dinero a pagar (los US$ 16 mil millones) es una cifra desproporcionada al daño sufrido por los demandantes y que el número final a liquidar merece una readecuación y un nuevo cálculo. La especulación más amplia desde la Argentina es que, quizás, para cerrar la causa haya que esperar hasta comienzos de 2027, un año en el que eventualmente ya el país pueda recurrir de manera más fácil a los mercados financieros de deuda voluntaria.
Los puntos fundametales de la causa. Para muchos, la necesidad de una reestatización de la petrolera era necesaria. Repsol estaba haciendo un desastre, invirtiendo más en Libia que en Argentina. Se razona además que, ante la aparición de Vaca Muerta, el proyecto de desarrollo de ese yacimiento debía tener como principal operador a una empresa argentina, en lo posible estatal.
El juicio no es por la decisión de reestatizar, cuestión que era necesaria. Es por la manera en que se reestatizó.
El estatuto de la privatización de 1992 incluía una Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esto implica que cualquier operación de toma de acciones en poder de privados obliga a realizar una oferta similar al resto de los accionistas.
Desde el 26 de junio de 1993, Argentina decide –como país soberano– salir a cotizar parte de las acciones de YPF en la Bolsa de Nueva York. Desde ese momento, inevitablemente, acepta las normas de la SEC, que incluyen el respeto de la OPA. Y la jurisprudencia de EE.UU. indica que esto es superior incluso a las normas de los países. Esto puede gustar o no, pero es así y debía haberse tenido en cuenta.
En la decisión de reestatización de 2012 se decide pagar unos US$ 6 mil millones a Repsol, pero no aplicar la OPA. Se establece, además, dejar de distribuir dividendos a los accionistas.
El Grupo Petersen había acordado con Repsol pagar parte del 25,46% de las acciones a través del giro de esos dividendos. Como ya no se giraba el dinero, Petersen, a través de Petersen Energía y Petersen Inversora, se presenta en concurso (y posterior quiebra) en los tribunales comerciales de Madrid. Desde ese momento, el Grupo Petersen deja de tener que ver con esta causa y, en consecuencia, probablemente no reciba un solo dólar de este caso (crean o no, es así).
El síndico de la causa radicada en Madrid le vende la causa –esto es habitual– el 4 de mayo de 2015. La compra Burford en 15 millones de dólares. Lo hace a través de Prospect Capital (una subsidiaria semisecreta, para que no se sepa que Burford estaba detrás). Luego ampliaría “la inversión” en 70 millones.
En septiembre de 2015, Burford se presenta en los tribunales de Nueva York. Por sorteo, le toca Loretta Preska, heredera del sillón de Thomas Griesa como jueza de primera instancia en el Distrito Sur de Nueva York.
Entre diciembre de 2016 y marzo de 2018, Preska se toma su tiempo para analizar las leyes cruzadas de Argentina y EE.UU. En marzo de 2019 define que las normas de la SEC son más importantes que las leyes locales. Se basa, otra vez, en jurisprudencia de EE.UU.
En septiembre de 2023 falla a favor de Burford y de un segundo demandante llamado Eton Park (Dios sabe quién está atrás de estos).
El problema fue no haber extendido el pago a Repsol a una oferta al resto de los accionistas. Luego estos podían aceptarla o no, pero era obligación, por estatuto, abrir la oferta al 49% de los accionistas.
Sobre la obligación de esta operación hay jurisprudencia en la Justicia de EE.UU. Argentina podría haber aceptado o no abrir las cotizaciones de una parte de las acciones de YPF en Wall Street, pero si lo hacía debía respetar las reglas de la SEC (autoridad del mercado de capitales norteamericano).
El fallo de fondo fue el de septiembre de 2023. Ahí se perdió el juicio. Argentina está obligada por leyes locales a apelar. De no hacerlo, al presidente en ejercicio le cabe la acusación de mal ejercicio en sus funciones.
