El mundo económico cercano y cotidiano es conocido por todos. En tal sentido, conceptos tales como inflación, reservas, emisión, riesgo país y, en especial, dólar oficial y dólar blue son parte de nuestro acervo lingüístico y conceptual.
No es necesario explicar qué es el dólar blue ni por qué el peso se devalúa constantemente, pues todos percibimos estos fenómenos en nuestra cotidianeidad.
A su vez, seguramente todos coincidimos, de modo racional o intuitivo, en que es necesario tener y fortalecer nuestra moneda. Es habitual leer y escuchar en los medios de comunicación y en las redes sociales que Estado y moneda son ideas inescindibles. Y, en tal sentido, reemplazar el peso por el dólar es un sinsentido al despojarnos de un instrumento esencial para diseñar y ejecutar las políticas públicas.
Pues bien, me pregunto qué ocurre con el derecho durante este proceso de décadas y décadas de inestabilidad económica y tropiezos institucionales. Entiendo que es posible explicarlo recurriendo a los conceptos conocidos del peso y el dólar y comprender así cuáles son sus consecuencias de un modo más cercano y perceptible.
Un fenómeno sobre el cual se ha escrito mucho es el de la anomia, es decir el incumplimiento de la ley. En particular, es importante rescatar el texto de C. Nino “Un país al margen de la ley”. En tal sentido, es posible trazar el paralelismo entre el peso argentino y el derecho argentino, ambos devaluados, sobre todo por el incumplimiento y el desapego a la ley. Es simple: el derecho cada vez vale menos.
El otro fenómeno menos explorado es el del derecho blue (es decir, el derecho paralelo), que se fortalece y crece en tiempos de crisis y desacuerdos políticos y sociales. Estos fenómenos son complementarios, tal como ocurre entre el peso y el dólar, pues uno baja y el otro sube. ¿Qué es, entonces, el derecho blue? Es aquel que se construye como islas que se desprenden del continente jurídico con privilegios a favor de ciertos sectores. Los casos más paradigmáticos son el de los bonos bajo ley extranjera, el Ciadi y los contratos público-privados.
Por ejemplo, el tenedor de esos bonos se rige por ley extranjera (comúnmente norteamericana) y, en caso de conflicto con el Estado argentino, interviene un juez extranjero. Entonces, este resuelve el conflicto aplicando su propio derecho y no el derecho argentino. En el caso del Ciadi el inversor extranjero en nuestro país puede recurrir a un tribunal arbitral bajo el manto del Banco Mundial.
En síntesis, el derecho argentino se devalúa y el derecho excepcional y extranjero se fortalece.
En este contexto, cabe mencionar que el Congreso aprobó una ley con el objeto de autorizar al Poder Ejecutivo a contratar con los laboratorios la adquisición de la vacuna para el Covid-19.
Los aspectos más relevantes de la ley son los siguientes:
1) la autorización al Poder Ejecutivo a contratar según el marco jurídico excepcional creado por el decreto 260/20 y las decisiones administrativas del jefe de Gabinete (sin ley y por contratación directa);
2) la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales o árbitros extranjeros, de modo tal que, si surge un conflicto entre el Estado y el laboratorio proveedor, este debe resolverse en esos ámbitos y fuera de las instituciones argentinas;
3) las cláusulas de confidencialidad, que no permiten conocer el contenido íntegro del acuerdo;
4) las cláusulas de indemnidad, que excluyen la responsabilidad patrimonial de los que “participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas” por el daño que pudiesen causar a la población. Así, pues, el único responsable eventualmente es el Estado argentino; y
5) la potestad del Poder Ejecutivo de modificar los contratos por acuerdo con los laboratorios y sin pautas claras.
¿Es posible pensar otro marco regulatorio que sea favorable a los intereses del Estado argentino y de los que vivimos aquí? Quizás no, más allá de corregir ciertos matices por los perjuicios humanitarios, sociales y económicos de no disponer de las vacunas.
¿Por qué, entonces, estamos así atados al derecho blue? ¿Y por qué crece entre nosotros este derecho y al mismo tiempo devaluamos nuestro derecho? No todos los países latinoamericanos siguen este curso, y esto permite pensar que este destino es construido en parte por nosotros y no por simple fatalidad.
Creo que el motivo de este escenario es la falta de acuerdos, pues evidentemente no todos se perjudican en el caos. Curiosamente el único acuerdo firme entre nosotros es discutir sobre quién es el responsable de nuestros males y así construir nuestros propios laberintos.
El acuerdo supone ceder, y el primer paso en este sentido es reconocer los errores propios antes de enrostrar los ajenos. Es un desafío y un ejercicio de empatía que consiste en construir puentes y desarmar laberintos... mientras tanto el derecho blue (y el dólar) sigue trepando.
*Profesor titular de Derecho Administrativo (UBA).
