La Constitución argentina de 1853-1860, con el objeto de garantizar el sistema republicano de gobierno y la división de poderes, a través del art. 29, fulminó con la nulidad insanable la posibilidad de que el Congreso le conceda al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público. La reforma constitucional de 1994 reafirmó este propósito estableciendo en el art. 99.3 que el Poder Ejecutivo no podrá bajo ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable.
La regla constitucional es clara y concreta: el Congreso no puede transferirle al Poder Ejecutivo la capacidad de legislar otorgada por la Constitución, ni el Poder Ejecutivo puede legislar soslayando al Congreso.
Los Convencionales Constituyentes del 94, con el loable anhelo de limitar el hiperpresidencialismo y una “ingeniería constitucional” poco feliz, establecieron ciertas excepciones de la regla republicana prevista, las cuales deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva.
Una de estas excepciones es la delegación legislativa alocada en el art. 76 de la Constitución. ¿En qué consiste? El Congreso sanciona una ley donde establece las bases de delegación vinculadas a materias determinadas de administración o a una emergencia pública fijando un plazo para su ejercicio, de tal manera que en el ámbito de dicho universo normativo el Poder Ejecutivo colegisla a través de decretos delegados. Posteriormente, estos son controlados políticamente por el Congreso en lo referente a su procedencia formal y la adecuación a la materia, las bases de la delegación y el plazo fijado para su ejercicio. Si bien el art. 76 no menciona ninguna materia prohibida, considero que las garantizadas por la reserva de ley (como sucede con la materia penal y tributaria) y las que requieren por imperio constitucional mayorías especiales no pueden ser delegadas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia es contundente: las bases deben ser precisas y determinadas, de lo contrario, la ley de delegación y los decretos delegados que se dicten son inconstitucionales. Cuanto más amplias sean las bases, más se asimilará la delegación legislativa a una transferencia de la competencia legislativa que titulariza el Congreso sancionada con la nulidad constitucional absoluta e insanable.
El proyecto de ley “Bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos”, sancionado por la Cámara de Diputados, que será debatido próximamente por la Cámara de Senadores declara la emergencia pública en materia administrativa, económica, financiera y energética por el plazo de un año. Y a continuación habilita la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo respecto de la emergencia declarada y de materias determinadas de administración (lo cual es redundante porque la materia administrativa fue declarada en emergencia) con unas bases tan amplias e indeterminadas que no solo desconocen los límites republicanos dispuestos por los arts. 76 y 99.3 de la Constitución, sino que también habilitan al presidente a modificar el orden socioeconómico dispuesto por la Constitución y los tratados sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional sin tener que cumplir con el proceso de reforma constitucional.
Una base de delegación habilita al Poder Ejecutivo a “mejorar el funcionamiento del Estado para lograr una gestión pública transparente, ágil, eficiente, eficaz y de calidad en la atención del bien común”. Otra le permite “reducir el sobredimensionamiento de la estructura estatal a fin de disminuir el déficit, transparentar el gasto y equilibrar las cuentas públicas”. En estos términos, el Poder Ejecutivo puede hacer con el Estado lo que quiera sin tener ningún anclaje en objetivos o derechos constitucionales y sin ninguna materia que se encuentre excluida.
Como una de las virtudes políticas del señor presidente Javier Milei es la sinceridad, un claro ejemplo de la reforma constitucional encubierta que persigue, se observa en la regulación del Régimen de incentivos para grandes inversiones (RIGI) cuando en el art. 163 al intentar de forma manifiestamente inconstitucional garantizarlo (violando la división de poderes y el sistema federal) lo declara de “interés nacional” en el marco de la denominada cláusula del progreso prevista por el art. 75 inc. 18 de la Constitución histórica liberal, obviando de manera consciente, que la reforma constitucional de 1994, a través del art. 75 inc. 19, la resignificó normativamente con una nueva disposición que fija como norte del modelo económico el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional y la generación de empleo. Todo lo contrario a lo que persigue el RIGI. Parafraseando a Joan Manuel Serrat “nunca es RIGI la verdad, lo que no tiene es remedio”.
La delegación legislativa impulsada abre la puerta a una concentración de poder que pone en riesgo el sistema republicano de gobierno. Es ineludible que la Cámara de Senadores actúe con la responsabilidad constitucional que no tuvo la Cámara de Diputados. El proyecto de ley Bases lejos está de impulsar la “libertad” de los argentinos y argentinas, más bien, parece una invitación a una gobernanza autocrática.
* Profesor de derecho constitucional y de derechos humanos, UBA y Unlpam).
