Argentina registra una historia trágica en lo que concierne a la relación que en una república debe vincular al poder político que gobierna y al poder que administra justicia.
Tal vez haya sido el primer golpe de Estado que nuestro país padeció en 1930 el que tornó promiscuo ese vínculo. Fue en esa ocasión, cuando un general llamado José Félix Uriburu derrocó al presidente constitucional Hipólito Yrigoyen, que el máximo tribunal del país legitimó el asalto del poder institucional en manos de las Fuerzas Armadas.
Aquella penosa “Acordada del 30”, un acto administrativo dictado por fuera de todo proceso judicial, adujo, sin fundamentos jurídicos, que los hechos derivados del golpe militar (quebrantamiento del orden constitucional) no podían ser revisados judicialmente porque “un gobierno de facto… ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social”. De ese modo, el imperio de la fuerza prevalecía por sobre la racionalidad legal.
Esa trágica decisión, adoptada el 10 de septiembre de 1930, sirvió como doctrina legitimante de la sucesión de golpes de Estado que padeció nuestro país. Así, la Acordada del 7 de junio de 1943 convalidó el golpe del 4 de junio replicando en forma íntegra aquella decisión de 1930.
Con la llegada de la que dio en llamarse Revolución Libertadora, esa lógica se profundizó y los golpistas no solo legalizaron la doctrina nacida en 1930 sino que pusieron en comisión a los tribunales constitucionales con el propósito de removerlos y de constituir en su reemplazo un sistema judicial que les respondiera.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores, que constitucionalmente estaban llamados a velar por la democracia y el respeto a las reglas republicanas, terminaron legitimando a los golpistas, persiguiendo a los derrocados y destruyendo así los pilares básicos en los que se asienta el Estado de Derecho.
Ese proceder se repitió una y otra vez, también con el golpe militar del 24 de marzo de 1976. En esta ocasión, ocurrió algo más grave aún: toda la judicatura juró, por encima de los postulados constitucionales, lealtad a los Estatutos Básicos del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional.
En 1983, al recuperar la democracia, hubo una lenta recomposición del sistema judicial, que fue poniendo en jaque las normas dictadas por la dictadura militar que acababa de ser fulminada. Finalmente, la reforma constitucional de 1994 resolvió definitivamente la cuestión al establecer que la “Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.
Uno pudo pensar entonces que, después de tan traumática experiencia y recuperada la República, la división de poderes comenzaría a funcionar en plenitud. Sin embargo, eso no ocurrió. La influencia del poder político sobre el judicial se manifestó una y otra vez, buscando la legitimación de las decisiones tomadas por el gobierno o la protección de los funcionarios cuyas conductas eran cuestionadas.
Se pensó que la dificultad en dividir el accionar de ambos poderes estaba fundada en el hecho de que el sistema constitucional instituido en 1853 dejaba en manos del Senado Nacional la selección y remoción de los magistrados. De ese modo, la condición para ocupar o perder un lugar en la grilla de la magistratura judicial estaba siempre vinculada a cierta “admisibilidad política”, en la que no mediaba ningún otro proceso selectivo que no fuera la discrecionalidad de los gobernantes.
Tratando de saldar el conflicto, los constituyentes de 1994 crearon el Consejo de la Magistratura, una institución propia del sistema continental europeo que pareció idónea para garantizar la suficiente independencia de la judicatura respecto de los poderes políticos.
Desde el momento de su creación hasta aquí, el Consejo de la Magistratura se organizó de distintos modos tratando de garantizar la representación adecuada de los diversos estratos que confluyen en él (políticos, jueces, abogados y académicos). Aun así, la calidad selectiva y los sistemas de remoción de los magistrados siguieron evidenciando las mismas carencias que antes se expresaban y que decían querer combatirse con este nuevo modelo institucional.
En síntesis, el Consejo de la Magistratura se convirtió en un nuevo epicentro de presión sobre jueces que otra vez acabó saldándose a partir de una relativa discrecionalidad y sin criterios estrictamente técnicos.
La degradación de la calidad jurisdiccional fue creciente, y en los últimos cuatro años quedó al descubierto la dimensión del problema. Ya no buscó que la justicia avalara las decisiones de un gobierno o preservara a sus propios funcionarios. Se trató de la utilización del sistema federal de Justicia para lograr el disciplinamiento político a través de la persecución de opositores.
Si lo dicho denota gravedad por sí mismo, el conflicto adquiere mayor dimensión cuando se observa la construcción, por parte de fiscales y jueces, de toda una doctrina jurisprudencial diseñada a la exacta medida de la necesidad política de persecución.
A lo largo de estos años, muchas voces fueron dejando en evidencia los abusos cometidos en procesos penales en detrimento de opositores del poder de turno. Con el correr del tiempo, también empezó a evidenciarse cómo esa aceitada maquinaria político-judicial contó con la acción explícita, o cuanto menos la anuencia, de un esquema mediático que construía la idea de culpabilidad de diferentes sujetos sociales en el imaginario público.
Argentina enfrenta hoy un momento singular. La pandemia ha dejado al descubierto un sinfín de debilidades estructurales que arrastra nuestra sociedad. Muchas de ellas son consecuencia del relajamiento institucional que nuestra aún joven democracia ha permitido y favorecido.
Esas debilidades se han consolidado a partir de múltiples causas. En algunos casos las razones del deterioro radican en el mal funcionamiento institucional, que permite aplicar criterios subjetivos (discrecionales) a la hora de seleccionar y remover jueces.
En otros casos, los motivos de la depreciación están directamente vinculados a la condición humana, que permite que predominen intereses políticos y económicos antes que sean impuestos los criterios de justicia que deberían imperar sin excusa alguna.
Con el propósito de promover un debate franco de cara a la sociedad, hemos impulsado la idea de convocar a una serie de juristas y académicos destacados que busquen respuestas a las causas del accionar del sistema judicial argentino en el presente y ofrezcan, a la vez, alternativas de salida que nos permitan consolidar una justicia más abarcadora en lo social y más equitativa a la hora de ser impuesta.
Las páginas que suceden a este prólogo dan cuenta, con rigor técnico, de la dimensión de la crisis de nuestra Justicia. Crisis que se evidencia no solo en el perverso juego que se observa a la hora de promover o remover magistrados, sino también en la utilización abusiva del instituto de la prisión preventiva y en la “construcción” de procesos fundados en pruebas parciales o en los dichos de supuestos arrepentidos, que canjeaban su libertad a cambio de entregar a un opositor a las fauces judiciales.
Diversas miradas críticas abordan cuestiones de distinta naturaleza tratando de ofrecer un diagnóstico del presente y de esbozar soluciones superadoras. En materia de sistema judicial, una de las grandes incorporaciones de la reforma constitucional de 1994 fue, como ya se ha dicho, la creación del Consejo de la Magistratura, que cumple un rol central a la hora de seleccionar y remover jueces y juezas. Por eso, a partir de una revisión empírica del funcionamiento del Consejo, se han estudiado tres aspectos del proceso de selección: los contenidos de la evaluación, la calificación de los antecedentes de los y las aspirantes y las entrevistas personales.
Las tres cuestiones no resultan menores. Así, es fácil advertir cómo en las evaluaciones escritas quedan fuera temáticas como desigualdades en razones de género o de redistribución. Lo mismo ocurre a la hora de analizar el modo de ponderar los antecedentes, y se le otorga más importancia a la antigüedad en cargos judiciales o del ministerio público que al peso de otros antecedentes profesionales y académicos. Finalmente, queda en evidencia cómo la evaluación y la puntuación de antecedentes pasan a un segundo plano en una entrevista personal con el Consejo, la que redefine, discrecionalmente, la terna que finalmente es enviada al Poder Ejecutivo para finalizar el proceso de selección.
También abordamos el modo de ejercicio de la magistratura en el orden nacional. Por estar sometidos a elecciones, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se encuentran expuestos a rendiciones de cuentas periódicas, durante las cuales la ciudadanía revisa el accionar de sus representantes y puede decidir la continuidad o no al frente de sus cargos. Esto no sucede con el Poder Judicial, cuyos funcionarios no son electivos ni susceptibles de reproche social.
Como los jueces solo rinden cuentas ante los miembros del Consejo de la Magistratura (donde sus pares son parte), este libro pretende desentrañar de qué manera se reciben y tramitan las denuncias contra magistrados y magistradas. A partir del estudio de más de mil resoluciones, es fácil advertir que todo ese proceder muchas veces es ficticio y que aquella rendición de cuentas es prácticamente inexistente.
El libro también examina aspectos vinculados a cuestiones relacionadas a temas procesales que mucho tienen que ver con impartir justicia de un modo más eficiente.
Desde el análisis pormenorizado respecto de la conveniencia de poner en funcionamiento el juicio por jurados, tal como ha dispuesto el texto constitucional en 1853, hasta la revisión del funcionamiento del Ministerio Público y del alcance del recurso extraordinario y del control de constitucionalidad son cuestiones aquí examinadas.
Del mismo modo, hechos que se difundieron profusamente en los medios de comunicación son aquí analizados desde una perspectiva técnica y jurídica. La idea de tornar delictiva una definición meramente política es considerada en dos casos que han sido muy expuestos en los últimos años: la decisión de suscribir un memorándum de entendimiento con Irán y la medida de política económica de valerse de dólares vendidos a futuro como mecanismo idóneo para controlar el valor de la divisa. Para sorpresa de la dogmática penal y del rigor constitucionalista, a esas decisiones políticas se les otorgaron entidad tipificantes de delitos como la traición a la Patria, incumplimiento de deberes de funcionarios públicos o fraude a la administración pública. Esa acción persecutoria fue sostenida con “procesos legales” que solo respondían a la “creatividad” perversa de los jueces actuantes en diversas instancias. Por eso la utilización abusiva e injusta de esa prisión (basada, muchas veces, en la supuesta preexistencia de asociaciones ilícitas) se convirtió en una eficaz herramienta para avanzar arbitrariamente contra personas a las que se les restringía su derecho de defensa. La construcción de doctrinas legitimadoras de esos criterios esbozados en distintos fallos jurisprudenciales ha servido para vulnerar principios reconocidos en la Constitución Nacional, y en tratados y convenciones de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Párrafo aparte merece el tratamiento de cómo se abordaron en estos años los delitos económicos. El régimen legal de lavado de activos aprobado por la Ley 26.683 ha sufrido una interpretación que ha derivado en dos consecuencias negativas. La primera es que ha permitido una interpretación extremadamente amplia del tipo penal que criminaliza las conductas que pueden subsumirse bajo ese delito. La segunda es el incremento de las facultades de la Unidad de Información Financiera.
El segundo tópico está referido a los delitos económicos cometidos por grandes corporaciones, una cuestión absolutamente negada en los últimos años. Si la matriz liberal del derecho penal había centrado su atención en comportamientos individuales, desde hace más de medio siglo se plantea la pregunta sobre los alcances de un derecho penal enfocado en comportamientos de las corporaciones. En este libro se repasan legislaciones del derecho comparado, se exponen los pasos que se han dado en el marco de la Organización de las Naciones Unidas para regular las prácticas de multinacionales y trasnacionales, y se detallan las características y las deficiencias de la Ley de Defensa de la Competencia, sancionada en 2018.
El libro se completa analizando los sistemas de impunidad en los delitos de cuello blanco, las condiciones de insuficiencia institucional del sistema carcelario y el abordaje de la ampliación de otros derechos como el aborto. Todo ello sin dejar de atender la vigencia de la necesidad de castigar los delitos de lesa humanidad y de preservar nuevos derechos reconocidos en el ámbito del derecho privado.
En síntesis, en una Argentina que se abre paso en el siglo XXI, la necesidad de afianzar la plena vigencia del Estado de Derecho nos impone el deber de redefinir rigurosamente la tipicidad de la acción que se reprocha y repensar seriamente el desarrollo del proceso penal.
La selección discrecional de magistrados, la manipulación judicial por parte del poder político, la concentración de las causas de dimensión institucional en manos de un puñado de jueces, la utilización indebida (en las formas y en el tiempo) de la prisión preventiva y la perpetuación de indagaciones judiciales que solo operan como mecanismos de amenazas hacia los perseguidos son prácticas que definitivamente deben ser desterradas de una vez y para siempre.
Todos estos son desafíos que esta hora nos impone. Estas páginas deben ser solo un aporte a un debate que pretendemos abrir como sociedad para sacar a la Justicia del sótano en el que quedó sumida a partir del proceder de parte de sus componentes. Y en ese deber no debemos claudicar. Al fin y al cabo, la democracia y el Estado de Derecho son la casa que habitamos, y no admiten la existencia de sótanos en donde caben las peores prácticas y en los que la transparencia irremediablemente se pierde.
☛ Título La Justicia acusada
☛ Autor Alberto Fernández, Mario Benente, Federico Thea
☛ Editorial Sudamericana
Datos sobre el autor
Alberto Fernández nació en Buenos Aires en 1959. Actual presidente de la Nación Argentina desde el 10 de diciembre de 2019.
Abogado, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. Trabaja en política desde el retorno de la democracia
Fue uno de los fundadores del Grupo Calafate, que impulsó las candidaturas presidenciales de Eduardo Duhalde en 1999 y Néstor Kirchner en 2003 .
