oracio Verbitsky dedicó su editorial del domingo pasado a sostener el fallo de la Suprema Corte tucumana, en el que el tribunal invalidó la decisión de la Cámara en lo Contencioso Administrativo. Como sabemos, la Cámara anuló los comicios provinciales, frente a las graves irregularidades producidas en el proceso electoral.
Verbitsky dedica largos párrafos de su texto central, y una columna lateral, a defender la decisión de la Corte, criticando mi propia posición al respecto (que fue de aval a la postura de la Cámara).
Aprovecho entonces la oportunidad que se me brinda para responder al texto de Verbitsky, menos interesado en polemizar contra él que en reflexionar sobre los puntos en que disentimos. Nosotros no somos importantes, pero los temas sobre los que discordamos sí: la discusión, en apariencia sólo técnica, tiene particular interés a la luz de los fraudes habidos y por haber, y la previsible judicialización futura de tales desmanes. Menciono entonces algunos de los puntos que diferencian mi postura de la sostenida por Verbitsky.
La decisión de la Cámara. Un primer punto de desencuentro se advierte en la (parcialmente) diferente valoración que hacemos del fallo de Cámara, y de los jueces que lo escribieron. Aunque ambos podemos coincidir en que el fallo no tuvo la fuerza ni el rigor argumentativo que mereció tener, disiento tanto en la sustancia como en la radicalidad y virulencia de su crítica a la decisión de la Cámara.
Verbitsky sostuvo que, según los camaristas, “no pueden tomarse en serio los votos de los feos, sucios y malos, porque no son ciudadanos libres”, y agregó que el fallo sugiere que se deben “anular las elecciones en los barrios populares (donde triunfó) el Frente para la Victoria (y) excluir a esa población desprotegida del acto eleccionario” para que, mientras tanto “gobiernen los que saben”.
La acusación de Verbitsky es de una gravedad extraordinaria: jueces que, desde un discurso racista y elitista, sugerirían en su sentencia que los pobres no voten, y que “gobiernen los que saben”.
El tremebundo señalamiento, sin embargo, enfrenta un problema realmente serio: los jueces que no quieren que el pueblo vote pidieron… exactamente lo contrario, esto es, que el pueblo vote.
Pero entonces, dos preguntas. Primero: ¿cómo se explica que los camaristas tucumanos, elitistas y racistas, decidieran apelar al voto popular? Se explica fácil: lo sugerido por Verbitsky no era cierto, y su acusación era gratuita, inmerecida e injustificada.
Segundo: si la decisión judicial contra el fraude socava el valor del voto, ¿qué es lo que hacen prácticas como la quema de urnas o la adulteración de padrones?, ¿lo honran? Por supuesto que no, y por eso es importante que la Justicia le marque a la política los límites que no puede atravesar.
El lugar de la política. Verbitsky y yo coincidimos no sólo en la exigencia de mejor fundamentación al fallo de la Cámara, sino además, según parece, en una importante cuestión de fondo: la primacía de la política, o –en otros términos– el lugar que la Justicia debe dejarle a la voluntad popular.
Sin embargo, el acuerdo de fondo puede resultar mera apariencia, si no precisamos nuestros dichos. Y es que no debe confundirse –como creo que le ocurre al propio Verbitsky– primacía de la política partidaria con primacía de la voluntad del pueblo.
En lo personal, sin ninguna duda, me inclino por lo segundo antes que por lo primero: la palabra última la debe tener el pueblo. Y digo esto porque, en nuestro país, como en tantos, desde siempre –aunque particularmente en años recientes– se advierte que la política ha sido capturada por una elite preocupada por vaciar de sentido la voluntad popular, a la que invoca pero no consulta; a la que se refiere con emoción, pero que deja de lado con desprecio.
De eso se trata el fraude; la corrupción estructural; o el decisionismo de uno o unos pocos. Entonces, es importante aclarar que, al defender la primacía de la política, lo que queremos es recuperar poder de decisión y control para el pueblo, y no, digámoslo así, restaurar el orden partidario dominante, controlado por los Insfrán o los Alperovich de turno.
La teoría del control judicial, el “referí” y el juez Roberts. Parece que Verbitsky y yo suscribimos, de algún modo, una teoría del control judicial como la que propuso en algún momento el juez Roberts, de la Corte de los Estados Unidos: el juez actuando como el “referí” de un partido de fútbol, que respeta siempre el resultado del juego, cualquiera sea, pero que se ocupa de asegurar que el juego se desarrolle conforme al reglamento.
Dicho “referí” no puede decir nunca “creo que el resultado es injusto, por lo que vamos a darle por ganado el partido al equipo derrotado”. Puede decir, en cambio, “este gol fue en posición adelantada” o, “el penal se tira de nuevo”.
Se trata de lo que el derecho conoce como una concepción “procedimentalista” del control judicial, fundada en su momento por el teórico John Hart Ely en su libro Democracia y desconfianza.
Esta postura tiene un buen arraigo en el derecho anglosajón, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina (Verbitsky entiende que le señalo una lectura errada de lo dicho por el juez Roberts, pero en realidad se trata de un malentendido de su parte, atribuible a una redacción en ese punto ambigua de mi parte, así que pido disculpas por ello).
En lo personal, desde hace unos veinte años, defiendo esta lectura procedimentalista pero con un “twist” importante, y es que la apoyo en una lectura “deliberativa” de la democracia, que pide que los jueces se conviertan en protectores de un procedimiento (que debe leerse como) de debate público socialmente inclusivo.
Verbitsky o algún otro me podría decir que de este modo vuelvo a las “abstracciones alejadas de la realidad” (en su artículo, de hecho, pide que descienda “desde el paraíso de las abstracciones a la tierra”). Pero disiento de esta lectura: me sitúo en un ideal regulativo (tan abstracto como la concepción procedimentalista que Verbitsky retoma de Roberts), para evaluar críticamente, antes que para refrendar, restaurar o reproducir una práctica política y judicial concreta, marcada por injusticias y desigualdades imperdonables.
Ese ideal me da razones, por ejemplo, para sostener en buena medida el fallo de la Corte argentina en materia de Ley de Medios (sí a una ley que promueve el debate público, no a cualquier intento de ocluirlo); para defender la inconstitucionalidad de la (tramposamente llamada) “democratización de la Justicia” (que era en verdad una ruptura de las reglas básicas de juego, como traté de fundamentar en su momento); para reclamar la inconstitucionalidad de la reforma del Consejo de la Magistratura (que Néstor Kirchner promovió en el Congreso ordenando que su proyecto fuera aprobado, como ocurrió finalmente, sin debate, impidiendo que “se cambie una sola coma”); o para insistir en el reclamo de decisiones que den amparo a los luchadores sociales, piqueteros y activistas que ponen el cuerpo y su dignidad en juego para reclamar por una inclusión social que este gobierno les niega, y que la Justicia reiteradamente ha deshonrado.
La teoría procedimentalista y el fraude en Tucumán. Desde dicha peculiar concepción procedimentalista, es perfectamente justificable que un juez anule una elección fraudulenta. Lo mismo puede ocurrir en los casos muy extremos en que un referí de fútbol anula un partido o, aun, le da la derrota al equipo ganador, porque éste ha jugado con futbolistas dopados, o porque se comprueba que ha comprado a los jueces de línea. Si un referí (o una Cámara, o la asociación del fútbol) así se comporta, quedan fuera de lugar los insultos del tipo “juez racista,” “elitista” o “aristocrático”: se trata simplemente de un juez que cumplió con su deber, frente a un equipo que –del modo más grave– incumplió con el suyo.
En esta cuestión, Verbitsky y yo disentimos, y me parece que es un buen punto de disenso. Coincidimos en que la elección, hipotéticamente, podría ser anulada (total o parcialmente), si es que se demuestra que hubo un fraude mayúsculo. Pero nuestra diferencia al respecto es tanto fáctica como normativa.
Primero entonces, y en relación con los hechos, entiendo que nos apoyamos en alegatos y pruebas diferentes. Mi posición sobre el fraude (y aquí, subrayo, hablo de una convicción personal, no de una “prueba judicial”) se basa en el testimonio de muchas fuentes locales, que incluyen, por citar sólo dos ejemplos, al de uno de los jueces intervinientes en el caso y, en particular, el de una persona que pidió anular la elección por fraudulenta, y que me merece la máxima confianza: el fiscal Gustavo Gómez. Gómez –oh casualidad– es la persona que, en tremenda soledad, supo oponerse al negocio de la megaminería contaminante, en el norte del país, frente al empresariado vendido al dinero del cianuro, y el único que atinó a ponerse de pie, solito él, frente a un poder político y judicial desesperado por amparar, de modo cómplice, al general Milani.
Si el fiscal Gómez denuncia que hubo quema de urnas, padrones adulterados, entrega masiva de documentos a dirigentes del FpV, compra de votos, designación ilegal de autoridades electorales (en definitiva, si dice que hubo un fraude descomunal que amerita la anulación de la elección), mientras que el gobernador saliente y su mujer, montados en sus respectivos camellos, me dicen lo contrario, no tengo dudas de a quién creerle.
Tal vez el desacuerdo sea menor de lo esperado: todos, aun la Corte tucumana, reconocen que en la elección hubo irregularidades notorias y gravísimas, aunque disentimos sobre su dimensión y extensión.
Mi posición, contra la de Verbitsky, es que en Tucumán hubo un fraude superior al que caracteriza a todas las elecciones nacionales y provinciales, y además en un nivel particularmente “chambón” o torpe (se trató de mostrar la presencia de una diferencia de votos extraordinaria, que no se condecía con la realidad).
¿Nos dice esto que existió en el caso una Justicia angelical (que afirma lo que yo afirmo), y una oposición benevolente e ingenua, enfrentada a las fuerzas del mal, encarnadas por el oficialismo? En absoluto. Lamentablemente –es marca de época– en estos tiempos, buenos y malos están mezclados, del mismo modo en que lo están el poder político que hace fraude y el poder económico que lo corrompe; el poder político que denuncia al “neoliberalismo”, y el poder económico con el que el primero hace negocios “neoliberales”.
Finalmente, y ésta sería la segunda diferencia citada, se encuentra la cuestión normativa de cómo evaluar el fraude que reconocemos que hubo.
Para Verbitsky, que pone en duda su enormidad, el Poder Judicial, ante la duda y dificultad de probar la exagerada dimensión del fraude, debe mostrarse deferente frente a la política existente.
Para mí, el Poder Judicial perdió una oportunidad única, histórica: la de decirle al poder político –como el referí al equipo con jugadores incentivados, comprados y dopados– que así no se juega, así no vale, así no se puede. ¿Se trata de que el referí decida el partido tal como quiere? En absoluto, es lo contrario: se trata de marcarle los límites, de una vez por todas, a una política dispuesta a humillar y reírse de la voluntad del pueblo una y mil veces.
Se trata, en definitiva, de empezar a poner fin a un orden feudal, asfixiante, hoy judicial y políticamente restaurado.
(*) Doctor en Derecho.
