La Argentina enfrenta un litigio clave en tribunales de Estados Unidos por la expropiación del 51% de las acciones de YPF en 2012, durante el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, con reclamos millonarios impulsados por fondos internacionales. Ante este escenario, el abogado Sebastián Soler analiza el caso en Modo Fontevecchia, por Net TV, Radio Perfil (AM 1190), cuestiona la condena de 16.100 millones de dólares y respalda la estrategia oficial con una definición contundente “Kicillof tenía razón”.
El abogado Sebastián Soler trabajó como asesor en el Ministerio de Economía, en el Banco Central durante la gestión de Mercedes Marcó del Pont y en la Secretaría de Finanzas. Se desempeñó en la Procuración del Tesoro y participa como investigador en la Fundación de Investigaciones para el Desarrollo (FIDE). Además, tiene experiencia en estudios jurídicos en Argentina y en Nueva York.
Nuestro tema hoy es YPF. La justicia norteamericana frenó todos los procesos hasta resolver la apelación concreta de la cuestión de fondo. Desde el gobierno se calificó de fallo histórico. Me gustaría que vos lo pudieras ponderar.
Sí, lo que hizo la Cámara fue suspender lo que se conoce como Discovery y ahora podemos explicar en qué consiste, porque la gente no tiene por qué saberlo, durante todo el tiempo que le tome a la Cámara resolver la apelación. Es una noticia importante, es bienvenida, no es decisiva. Me cuesta calificarla de histórica, pero desde ya es bienvenida.
La Argentina ha apelado la sentencia de primera instancia de la jueza Loretta Preska, que condenó a nuestro país a pagar 16.100 millones de dólares, porque, según siempre la jueza, debió ofrecer comprar las acciones de los accionistas minoritarios de YPF cuando expropió el 51% de las acciones de YPF, que eran propiedad del accionista mayoritario Repsol, y no lo hizo.
Eso quiere decir que la sentencia de Presca no está firme. La Cámara de Apelaciones, que no tiene plazo para resolver la apelación, puede decidir confirmar la sentencia o revocarla, darle la razón a la Argentina. Pero el derecho procesal estadounidense tiene una peculiaridad, algo inusual, que es que permite que el beneficiario de un fallo de primera instancia, aunque el fallo no esté firme, trate de lograr que la Argentina le pague lo mismo, aunque después pueda quedar sin efecto la sentencia.
Una derivación de ese derecho es el Discovery, que es el derecho que tiene el beneficiario del fallo, con ayuda de la jueza que dictó el fallo, la jueza Presca, de obtener información de la Argentina acerca de sus bienes en la Argentina y en el exterior, que le permitan quizás embargar uno de esos bienes, venderlo y cobrarse aunque sea una parte del fallo.
Incluso sin la existencia del fallo firme.
Exactamente. Eso no lo quiero calificar como disparate, pero es por lo menos inusual, porque si después la Cámara falla a favor de la Argentina, la Argentina tiene que ir a perseguir a los demandantes para tratar de lograr que le devuelvan la plata, con el agravante de que, al no ser el demandante un Estado nacional sino alguien del sector privado, puede quebrar. Y si quiebra, andá a recuperar los 16.100 millones o lo que sea que cobren si embargan. Ahora, la realidad es esta.
En los años transcurridos desde que Presca dictó esa sentencia en 2023, la Argentina, tanto durante el gobierno anterior como el actual, ha intentado cumplir de buena fe con esos pedidos de información y ha entregado literalmente miles de páginas de documentos. A pesar de eso, en estos casi tres años, los demandantes no han logrado no ya embargar y vender un bien.
Eso no es raro, porque las normas de inmunidad soberana de los propios Estados Unidos consideran inmunes a virtualmente todos los bienes que tiene la Argentina. Para que un bien de un Estado extranjero pueda ser embargado en Estados Unidos tiene que cumplir tres requisitos: tiene que ser del propio Estado —no puede ser, por ejemplo, de una empresa estatal—; tiene que estar en el territorio de Estados Unidos; y tiene que haber sido usado para una actividad comercial allí. Alerta de spoiler: no hay ninguno.
Entonces, ¿qué es lo que sucede aquí?
El Discovery se usa no para tratar de encontrar un bien, sino para hostigar al país. Eso es lo que persigue, y lo ha dicho el propio Burford, que es quien nos demanda. Es decir, lo que buscan es generar titulares desagradables en los medios, presionar para un arreglo.
La Argentina fue tratando de cumplir con las obligaciones de discovery. En algún momento dijo “hasta acá llegamos”, hizo un planteo a la Cámara y dijo: “Mire, Presca se equivoca al insistir en que sigamos entregando más y más información que no es conducente. Usted está por fallar en algún momento. Este año va a salir el fallo, quizás salga incluso pronto. Suspenda este hostigamiento. Si decide que la Argentina tiene razón, la cuestión terminó. Si decide que los demandantes tenían razón, ahí empezamos a discutir de nuevo".
¿Qué expectativa tenés respecto del fallo de Cámara?
Tengo una respuesta corta y una un poco más larga. La respuesta corta es: “No lo sé, pero sé lo que debería pasar”. Lo justo es que falle a favor de la Argentina. La Argentina tiene razón. La respuesta un poco más larga es la siguiente.
Primero, explicar por qué la Argentina tiene razón. La Argentina, cuando expropió —y cuando digo la Argentina es porque la decisión la impulsó el gobierno de Cristina Kirchner pero fue aprobada por el Congreso—, lo hizo con mayorías abrumadoras: 208 diputados votaron a favor, 32 en contra; 63 senadores a favor, solo tres en contra. Fue una decisión soberana y democrática del Estado argentino.
Esa decisión cumplió los tres requisitos que impone la Constitución Nacional para expropiar: utilidad pública —recuperar el abastecimiento—, aprobación por ley del Congreso y, tercero, indemnizar al expropiado, cosa que se hizo en 2014 cuando se le pagó a Repsol. No puede el estatuto de una sociedad privada agregar un cuarto requisito a una facultad constitucional. Y eso es lo que hace el estatuto de YPF, modificado en el año 92 durante el gobierno de Menem, cuando establece que, si el Estado adquiere una mayoría, debe ofrecer comprar las acciones del resto a un precio determinado por una fórmula que obliga a pagar el valor más alto.
Esa fórmula, tal como fue interpretada por los demandantes y por la jueza Presca, llevó la cifra a 16.100 millones de dólares, seis veces más que lo que valía la acción de YPF en ese momento. Bajo el derecho argentino, eso no avanzaría en la justicia local.
O sea, para ponerlo en términos concretos, en lugar de 6.000 millones tendría que haber pagado 3.000 o 2.500 millones.
Tendría que haber pagado, pensalo así: por el 51% pagamos 5.000. Por el 25% de las sociedades Petersen —vehículo de Eskenazi—, unos 2.500 si se hubiera tomado ese criterio.
Si hubiera sido el valor de mercado, todavía menos.
Ahora, igual hubiéramos tenido el juicio. Porque cualquier accionista minoritario hubiera planteado que no era suficiente y que había que pagar lo que dice el estatuto. Ese estatuto fue una píldora envenenada.
Pero finalmente habría que pagar esos 2.500 para recuperar el 25%. ¿Qué pasó con el 75%?
La Argentina tomó la decisión de que alcanzaba con el 51%, no solo porque con eso alcanza para tener la mayoría, sino porque había una decisión correcta, a mi juicio: preservar la condición de YPF como empresa profesional, con liderazgo estratégico del Estado pero gestión privada, al estilo de Petrobras. Y eso se demuestra: la acción de YPF no ha parado de subir, la empresa funciona bien, etcétera.
Si se hubiera comprado el 100%, incluso el 25% de los Eskenazi, se habría tenido que pagar el triple de lo pagado a Repsol, o hasta seis veces más según el valor de mercado. Yo escucho todo el tiempo que el gobierno de Cristina Kirchner y Kicillof actuaron mal. Yo pregunto: ¿qué es actuar bien? Porque nadie lo explica. Dicen que actuaron mal, pero no dicen qué deberían haber hecho.
Mi pregunta era esa: finalmente Kicillof tenía razón.
Pero por supuesto. Y digo más: yo, cuando miro, sigo los casos. Este gobierno hace dos años que gobierna y hace dos años que conduce la Procuración del Tesoro, que es el organismo que lleva adelante la defensa con un estudio jurídico en Nueva York.
Este gobierno ha hecho una cosa que está bien: cuando llega, decide mantener el estudio jurídico que había sido elegido por el gobierno anterior para defendernos, que está haciendo un buen trabajo, el estudio Sullivan & Cromwell, mantener la conducción técnica de la Procuración —la directora nacional y la subdirectora siguieron siendo las mismas—, pero mantener los argumentos de defensa.
Si uno lee el escrito de apelación que presentan en enero del 24, a un mes de asumir el gobierno argentino, a través de sus abogados en Nueva York para explicarle a la Cámara por qué hay que revertir el fallo, son los mismos argumentos que se le habían planteado a la jueza Preska y que la jueza Preska dijo “no”. Ahora esperemos que la Cámara diga “sí”.
Eso está bien. Ahora, hay una contradicción muy flagrante entre lo que se dice en cada uno de los escritos y las declaraciones públicas de algunos dirigentes del gobierno, que siguen diciendo, al mismo tiempo que celebran fallos como este —que están basados en líneas argumentales que son casi una política de Estado en la Argentina—, que todo lo que se hizo antes está mal. Yo desafío a cualquiera.
O sea, que la acción de YPF estaba mal, para ponerlo en términos concretos, que estuvo mal cuando se la estatizó.
Para mí sí. Y ciertamente cuando se la estatizó, porque un gobierno democrático tiene derecho a tomar decisiones.
Lo que el gobierno, en sus críticas, hace finalmente es una crítica política a Kicillof e indirectamente al kirchnerismo en su conjunto, porque dice que la estatizó mal.
Sí, pero por eso a mí me importan los argumentos jurídicos: es que la estatizó bien. Lo que vos ves es una contradicción entre lo que se dice públicamente y lo que se escribe. Yo desafío a cualquiera a leer las decenas de páginas de escritos que ha presentado este gobierno y encontrar una sola frase donde se diga que se estatizó mal.
Aunque es exagerado esto que se califica de histórico para el Discovery, con tu conocimiento de la justicia norteamericana, ¿creés que en algo podría tener que ver la sintonía de Milei con Trump? ¿Hay alguna posibilidad?
Creo que hay cosas que ayudan, no en el sentido de influir sobre la decisión de los jueces, pero sí en otro plano. No solo la sintonía con Trump: también la del gobierno anterior con Biden. El gobierno de Estados Unidos ha presentado escritos durante la gestión de Biden y ahora durante la de Trump apoyando argumentos de la República Argentina ante la Cámara de Apelaciones.
No en la apelación de fondo, pero sí, por ejemplo, respecto del Discovery y también respecto de esta pretensión de la jueza Preska de que la Argentina pague antes de que la sentencia quede firme entregando las acciones de YPF. En ambos casos, el gobierno de Estados Unidos, a través del Departamento de Justicia, se presentó y le dijo a la Cámara: “La jueza Preska está equivocada. Las normas de inmunidad soberana y la política exterior de Estados Unidos no avalan esta clase de intromisión en los asuntos internos de un aliado”.
Eso ayuda.
Sí, y no es el único caso. En la apelación de fondo, cuatro países de la región, de signos ideológicos diferentes —Brasil, Ecuador, Uruguay y Chile—, han presentado escritos como amicus diciendo: “Tenemos leyes parecidas a las de la Argentina y, si usted, Cámara, ratifica el fallo de Preska, nuestras propias empresas están amenazadas de terminar en la justicia de Nueva York ante conflictos societarios con socios domésticos”. Petrobras, por ejemplo.
Y finalmente, esas acciones… ¿qué pasó con ese 25%? ¿De quién es?
Ese 25% era, en el año 2012, de dos empresas españolas, Petersen, que eran vehículos de la familia Eskenazi para invertir en YPF. Cuando se impulsa la expropiación, se modifica la política de dividendos. Eso significa que los Eskenazi dejan de cobrar parte de las ganancias y, con eso, no pueden pagar los préstamos con los que habían financiado la compra.
Quiebran las empresas en España. Los Eskenazi pierden el control y el síndico de la quiebra, un español, decide vender el derecho a litigar a un fondo inglés especializado en litigios complejos, el fondo Burford, que es quien, a través de esas empresas, nos demanda en Estados Unidos. Es decir, si todo esto terminara en contra de la Argentina y el país pagara algo —seguramente no los 16.000 millones, sino un monto menor—, el 70% sería para Burford y el 30% para la quiebra.
Entonces ahí se dice: “Ah, va la plata para los Eskenazi”.
Los acreedores son los bancos que financiaron la operación y que no recuperaron todo con las acciones de YPF.
Pero finalmente, lo que Argentina pague, sea 2.500, 100 o 16.000… ¿el 25% de las acciones de quién sería?
No, el 25% de las acciones ya no está en juego. No estamos comprando acciones, es una indemnización por no haber hecho la oferta.
Entonces, en aquel momento, cuando quiebran estos vehículos… ¿qué pasó con esas acciones?
Pasaron a ser propiedad de los bancos.
O sea, los acreedores se quedaron con las acciones.
Sí. Ahora, cuando se hace el cálculo de la indemnización, ese valor de mercado de las acciones se descuenta del monto total. Es decir, no es que se paga dos veces.
O sea, lo que se paga es la diferencia.
Exactamente, la diferencia.
Y tu pálpito, ¿Argentina va a tener que pagar 2.000 millones?
No, yo creo que la Argentina debería ganar. Ese es mi pálpito, esa es mi esperanza.
¿Ganar el juicio?
Sí. Creo que la Cámara debería revertir el fallo de Preska por dos razones. Primero, porque el juicio nunca debió tramitar en Estados Unidos. En la audiencia de octubre, los camaristas parecían incómodos con tener que revisar derecho argentino.
Segundo, porque la jueza aplicó mal el derecho argentino. Por ejemplo, no puede el estatuto de una sociedad estar por encima de la Constitución. Y tercero, podría haber una solución: darle la razón a los demandantes pero decir que el monto está mal calculado. Porque el derecho estadounidense indica que el tipo de cambio debe ser el de la fecha de la sentencia —2023— y no el de 2012.
El tipo de cambio en 2012 era 4,40 y el otro más de 300. ¿Baja de 16.100 a cuánto?
A unos 300 millones.
MV
