Como es sabido, la Constitución Nacional –reformada en 1994– consagró expresamente en su artículo 42, como nuevo derecho, el de los “consumidores y usuarios de bienes y servicios”. Esto significa que, a partir del año 1994, todos los habitantes de la República Argentina –en tanto consumidores y usuarios– gozamos de un derecho de rango constitucional; es decir, por encima de cualquier ley que pueda sancionar el congreso y muy por encima de un DNU presidencial.
Es curioso, pero pareciera que el convencional constituyente de 1994 se hubiera adelantado al futuro previendo que pudieran existir –como ocurre con el DNU 690/2020–, falsas, o al menos erróneas, interpretaciones del derecho que estaba consagrando. Para evitarlo, previó en el mismo artículo 42 las líneas que las autoridades deben observar a la hora de proveer a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.
En esa previsión, el segundo párrafo del citado artículo 42 establece de modo explícito que “las autoridades proveerán … a la defensa de la competencia contra toda distorsión de los mercados” con lo que se pone en evidencia, al menos según la Constitución Nacional, que la competencia y un mercado no distorsionado son medios que conducen a garantizar los derechos de los consumidores y usuarios.
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La Constitución Nacional, en tanto norma fundamental de la Nación, constituye el marco dentro del cual las autoridades han de ejercer el mandato que por medio del voto le ha conferido el pueblo. Es cierto que a la hora de reglamentar los derechos constitucionales se admite alguna discrecionalidad de los funcionarios para optar entre diferentes opciones igualmente justas, que dependen de las circunstancias de tiempo y lugar que rodean el derecho que se reglamenta.
Lo que no es cierto, absolutamente, es que esa discrecionalidad pueda ser ejercida arbitrariamente y, mucho menos, que admita la posibilidad de reglamentar un derecho de una manera exactamente contraria a lo que la Constitución dispone.
Lo que no es cierto es que esa discrecionalidad pueda ser ejercida arbitrariamente y, mucho menos, que admita la posibilidad de reglamentar un derecho de una manera exactamente contraria a lo que la Constitución dispone
Pues bien, esto último es lo que ocurre con el DNU 690/2020. Básicamente, al someter la prestación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) a un régimen de “servicio público” desaparece la competencia y, consecuentemente, se distorsiona el mercado. Es evidente entonces que, en tanto la Constitución Nacional pone en cabeza de las autoridades la promoción de “la defensa de la competencia contra toda distorsión de los mercados”, el DNU 690/2020, es al menos inconstitucional.
Si bien es cierto que las TICs son en este momento un servicio “esencial” necesario para el ejercicio del derecho humano a la Educación, no es cierto que esta circunstancia habilite al Poder Ejecutivo a convertirla en un “servicio público” para asumir la titularidad de las TICs como si se tratara de un monopolio natural.
El servicio esencial brindado por las TICs, desde el inicio, se ha venido prestando en un régimen de competencia –que no es poca cosa en un sistema macroeconómico como el de nuestro país– lo que permite asumir que no existe aquí ninguna circunstancia que legítimamente habilite a constituir monopolios entre el Estado y las Compañías privadas.
Si bien es cierto que las TICs son un servicio “esencial” no es cierto que esta circunstancia habilite al Poder Ejecutivo a convertirla en un “servicio público”
El Estado debe promover la competencia y evitar la distorsión de los mercados, que es lo que la Constitución Nacional dispone para garantizar los derechos esenciales de los consumidores y usuarios.
La modalidad que el Poder Ejecutivo ha elegido para garantizar estos derechos es inconstitucional desde todo punto de vista; por la forma, al recurrir a un DNU que no reúne los requisitos habilitantes y, por el contenido, que dispone una fórmula exactamente contraria a la que manda la Constitución Nacional.
*Director del Departamento de Derecho Administrativo, Universidad Austral.
