Una vez que se incorporó al ordenamiento jurídico argentino la responsabilidad penal de las empresas y de sus directores, uno de los problemas más relevantes que surge es el de prevenir o gestionar los riesgos que generan dicha responsabilidad o, al menos, preestablecer controles que permita una defensa eficaz en sede judicial.
Es que si bien la actividad comercial propia de una empresa entraña ciertos riesgos, el incumplimiento de la normativa vigente puede ser letal: en algunos casos, la imposición de una sanción por un descuido puede llevar a la disolución y liquidación de la personería jurídica. A tal fin, resulta útil la implementación de un programa de compliance “adecuado” al tamaño y a los riesgos de la empresa, que ayude a prevenirlos y, eventualmente, mitigarlos.
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Pero cuando hablamos de compliance, también nos estamos refiriendo a controlar los riesgos que generan los incumplimientos normativos que, no es ninguna novedad, resultan de un contexto nacional enmarañado, confuso y altamente exigente. Por eso debe entenderse genéricamente al compliance como un conjunto de medidas o procedimientos adoptados por la empresa para controlar dentro de lo exigible los peligros de infracción del ordenamiento jurídico que pueden derivar de la misma actividad. Y estas estructuras bien pueden ser subdivididas según el área de protección: medio ambiente, penal, género o, lo que aquí nos convoca, tributario.
En ese orden, la AFIP tiene facultades para realizar inspecciones y verificar el cumplimiento en tiempo y forma de la carga impositiva y que en dicha función uno de los grandes problemas de las empresas argentinas es el de recibir factura apócrifa, aún actuando de buena fe. Sólo a modo de ejemplo, la AFIP puede llegar a considerar que facturación emitida por determinados proveedores y que originariamente cumplían con todos los requisitos, por posteriores incumplimientos formales o materiales, son considerados apócrifos. La consecuencia de esta decisión es extrema y sumamente gravosa para la empresa, pudiendo suceder que:
- se impugne el gasto computado en la declaración jurada del impuesto a las ganancias;
- se impugne el crédito fiscal declarado en el impuesto al valor agregado;
- se reclame el impuesto a las ganancias-salidas no documentadas;
- se inicie un sumario administrativo por defraudación con la posibilidad de imponerse penas de multa; y
- se presente una denuncia penal contra la empresa y sus directivos.
A su vez, recordemos que el Régimen Penal Tributario impone sanciones como la suspensión total o parcial de actividades, o la suspensión para participar en concursos y licitaciones públicas, por ejemplo, más allá de las penas de prisión que podrían llegar a aplicarse sobre sus directivos.
Pero recordemos que el legislador argentino fue claro al respecto: el artículo 1 del Régimen Penal Tributario exige ardid o engaño para la comisión del delito de evasión fiscal y el artículo 13 ordena al juez tener en cuenta, entre otros parámetros, “el incumplimiento de reglas y procedimientos internos a la hora de graduar la sanción”. Es decir, por un lado, se debe probar que la evasión es dolosa, intencionada y, por otro, se valora positivamente la implementación de procedimientos internos tendientes a prevenir, detectar y mitigar riesgos tributarios.
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Ambos supuestos -la exigencia de ardid o engaño y la valoración positiva de procedimientos para prevenir-, obliga a las empresas a ser y parecer diligentes, a realizar controles y luego poder demostrarlos para, llegado el caso, reducir o eximir de responsabilidad a la empresa y eventualmente a sus directores.
Sólo a modo de ejemplo, pueden establecerse como controles previos la comprobación del listado de proveedores apócrifos que la AFIP misma elabora, la verificación de la existencia real del potencial proveedor y su dirección de operaciones declarada, la concordancia entre la actividad por la cual se encuentra inscripto ante la AFIP y la efectivamente llevada a cabo, la capacidad económica y operativa para realizar la operación concertada, entre otros muchos relevantes para AFIP -IG 1/17 por ejemplo-, para el Tribunal Fiscal y para los Juzgados del fuero penal económico.
Claro que, adicionalmente, estos controles deben ser complementados por verificaciones periódicas que permitan detectar la modificación de ciertos aspectos que puedan incrementar o hacer surgir riesgos.
En síntesis, la posibilidad de que AFIP detecte un incumplimiento tributario es alta y los riesgos pueden ser letales. Por lo tanto, el plus de ardid que requiere el tipo penal de evasión tributaria permite al contribuyente, mediante un Programa de cumplimiento normativo adecuado y, en el caso, orientado al ámbito tributario, demostrar su conducta diligente y de este modo evitar o reducir los riesgos de sufrir severas sanciones.
*Emilio Cornejo Costas: abogado, Socio a cargo del Departamento Jurídico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados.
*Sofía Belén Calviño: abogada Sr. del Departamento de Derecho Penal Económico y Compliance del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados.
