La decisión de la Justicia estadounidense que habilitó nuevas herramientas para intentar cobrar el laudo por la estatización de Aerolíneas Argentinas abrió un nuevo capítulo en la disputa iniciada por la expropiación de la empresa en 2008. En Modo Fontevecchia, por +Perfil, Radio Perfil (AM 1190), el abogado especialista en Derecho Internacional Sebastián Soler explicó qué alcance tiene la resolución de la jueza Giacob, cuáles son los bienes que podrían quedar alcanzados por un eventual embargo y por qué la inmunidad soberana de la Argentina representa un obstáculo para los acreedores.
Soler repasó el origen del litigio, el laudo del CIADI que estableció una indemnización de 320 millones de dólares más intereses y el posterior reconocimiento de esa decisión por parte de los tribunales de Estados Unidos. También analizó las diferencias con el caso YPF, las posibilidades de negociación y el eventual escenario en el que un tribunal estadounidense intentara ordenar la entrega de activos argentinos.
Sebastián Soler es un abogado especialista en Derecho Internacional que cuenta con una amplia trayectoria tanto en el sector público como en el privado. Trabajó durante más de 20 años en prestigiosos estudios jurídicos de primer nivel corporativo en las ciudades de Nueva York y Buenos Aires. Ha desempeñado un rol técnico clave en la estrategia de defensa de la República Argentina frente a litigios de enorme complejidad financiera. Es miembro del Consejo Directivo Investigador en la Fundación de Investigaciones para el Desarrollo, donde elabora análisis sobre el Derecho Internacional, deuda soberana y gobernanza económica.
Sebastián, muy buenos días. Jorge Fontevecchia los saluda. Un día especial para conversar con usted. ¿Qué significa la decisión de la jueza Giacob permitiendo a TITAN lo que antes no podía hacer respecto a Aerolíneas Argentinas? Lo escuchamos con atención.
Para ponerlo en contexto, el origen de esto es, por supuesto, la expropiación de Aerolíneas Argentinas, que en 2008 tomó el gobierno de aquel entonces. Con autorización por ley del Congreso de la Nación, el gobierno expropió Aerolíneas y le pagó al grupo español Marsans, que era el dueño de las acciones de Aerolíneas, un peso. La razón de pagarle un peso es que el gobierno concluyó que la empresa, por magnitud de sus deudas, por deficiencias de funcionamiento, tenía un patrimonio negativo y, por lo tanto, no correspondía a una indemnización mayor. Eso tuvo como resultado una demanda arbitral en el CIADI contra la República Argentina, que impulsó no el grupo perjudicado, sino un fondo buitre al cual el grupo perjudicado le había vendido los derechos a litigar. ¿Qué es lo que se ha hecho? Nueve años después, en 2017, el tribunal del CIADI, en un voto dividido dos a uno, le dio la razón a los demandantes, pero solo parcialmente. Es decir, el tribunal concluyó que era legítimo que la Argentina expropiara, pero dijo que debió pagar más. ¿Cuánto más? Bueno, ciertamente no lo que reclamaba el demandante, que eran 1.600 millones de dólares, tampoco un peso. La condena fue por 320 millones de dólares, más intereses. Los tribunales del CIADI no tienen la posibilidad de forzar el cumplimiento de los laudos. La manera en que eso ocurre es que el beneficiario de un laudo puede concurrir a la justicia de cualquier país miembro de la convención del CIADI para pedirle a esa justicia que le ayude a tratar de forzar el cobro. Es lo que hizo el fondo buitre, que ahora es titular del laudo, que tampoco es el fondo original. Es un fondo que se llama TITAN, que concurrió a la justicia de Washington. Y la justicia de Washington, como suele suceder en estos casos, porque no se revisa el fondo, solamente se confirma que hay un laudo firme, reconoció la validez del laudo. ¿Eso qué significa? Significa que el beneficiario del laudo, a partir de ahora, cuenta con el apoyo de la justicia de Estados Unidos, por ejemplo la de Washington, pero también, por ejemplo, la de Nueva York, para que colabore con el beneficiario del laudo para tratar de obligar a la Argentina a cobrar. ¿Mediante qué mecanismo? Bueno, tratando de encontrar un bien que sea embargable y cobrarse con eso. Ahora bien, eso enfrenta una dificultad que es la dificultad clásica. La República Argentina, como cualquier Estado extranjero, está amparado por los beneficios de la ley de inmunidad soberana del propio Estados Unidos, que dice que solamente se puede embargar el bien de un Estado extranjero para cobrarse un laudo o una sentencia si cumple tres requisitos. Requisito uno: que el bien sea propiedad del propio Estado nacional demandado. Requisito dos: que el bien se encuentre en el territorio de los Estados Unidos y se use para una actividad comercial allí. Y en este caso se suma un tercer requisito, que es que el bien que se pretende embargar guarde cierta relación con la causa que dio origen al litigio. Si uno tiene en cuenta esos tres requisitos, va a encontrar que sucede aquí, o va a suceder aquí, algo muy parecido, probablemente idéntico, a lo que sucedió durante todos los años de la saga por el default de 2001, en donde la Argentina perdió juicios de fondos buitres que tenían bonos defaulteados en 2001, o incluso en el juicio que concluyó recientemente a favor de la Argentina por la expropiación de YPF. En ambos casos, los fondos que demandaban a la Argentina no lograron embargar nada relevante. Por lo que dije antes, esos requisitos son tales que ningún bien del Estado nacional está a riesgo. Para poner el ejemplo más concreto de todos: los aviones de Aerolíneas Argentinas. Un avión de Aerolíneas Argentinas que aterriza en Miami está en el territorio de Estados Unidos y uno podría argumentar: se usa para una actividad comercial allí, como es transportar pasajeros o carga. Pero ¿qué sucede? No es del deudor condenado en el laudo y ahora en la sentencia, que es el Estado nacional. Es propiedad de Aerolíneas Argentinas, que es otra persona jurídica, o inclusive ni siquiera de esta, si es que los aviones se usan mediante un sistema de leasing. Por lo tanto, concluyo con esto, Jorge: por un lado, hay una buena noticia para el fondo que es beneficiario de ese laudo, que va a contar con la colaboración de la justicia estadounidense para tratar de forzar el cobro, pero va a encontrar enormes dificultades, probablemente insalvables, para identificar un bien con el cual cobrarse.
Y supongo que entre los 300 y algo de millones o cero, dado que pasa el tiempo y es difícil, podría haber un acuerdo intermedio. ¿Y esa fue la forma en que se resolvió en aquella del 2001-2002? ¿O cómo sería? ¿Cómo lo imagina? ¿Cuál es su perspectiva?
Yo imagino lo siguiente, y esto ya estamos hablando del terreno de especulación. Primero, para hacer una aclaración acerca de cómo se actualiza ese monto. Hasta ahora, hasta esta sentencia de la justicia estadounidense, esos 320 millones de dólares originales se actualizaron a la tasa de interés que había fijado el Tribunal de Justicia. Y la tasa se actualizó a la tasa arbitral en 2017, cuando laudó. Eso llevó a que más o menos ahora son 390 millones de dólares lo que la Argentina debe según el laudo. A partir de que esto se transforma en el equivalente a una sentencia estadounidense, la tasa se reduce significativamente porque, bajo el derecho federal, que es lo que rige el funcionamiento de los tribunales estadounidenses, las sentencias, y esto es equivalente a una sentencia a partir de ahora, empiezan a la tasa del Tesoro de Estados Unidos a un año de plazo. Eso es aproximadamente en este momento un 5%. O sea que esto va a ir devengando intereses al 5% anual. Para decirlo rápido, a una tasa de interés menor a la que la Argentina, el gobierno argentino, se endeudaría hoy, tendría que pagar hoy, para endeudarse por ese monto si quisiera usar un préstamo para repagar el laudo. Como usted bien dice, la tensión que hay entre, por un lado, un beneficiario de un laudo que tiene en la mano un derecho al cobro contra el cual la Argentina ya no puede apelar, y por el otro lado, la ventaja argentina de decir: sí, tenés el laudo, pero es muy difícil cobrarme, sugiere que eso, sumado a que el monto, si bien, por supuesto, es un monto muy importante, no estamos hablando de 16.000 millones como en el caso de YPF. Y, por lo tanto, hay espacio, si el gobierno lo quiere —eso son decisiones políticas en las que yo no me meto—, para negociar un pago. De hecho, la Argentina, bajo distintos gobiernos, el de Mauricio Macri, hacia el final del gobierno de Cristina Kirchner, negoció pagos de algunos de los laudos arbitrales firmes con quitas de aproximadamente el 25% y pagando con bonos, para poner un antecedente en la mesa.
Me parece muy buen antecedente. Doctor, me gustaría un análisis comparado de esto, esto e YPF. En el caso de YPF, como usted dice, no hay guarda proporción, eran 16.000 millones, pero al mismo tiempo, en el caso de YPF, Argentina sí había pagado una indemnización a los tenedores que tenían hasta el 51%, que era la petrolera española, y ellos no fueron los reclamantes. Desde una perspectiva y otra, una estatización que hizo Kicillof, esta de YPF, y otra que habían hecho en el caso de Aerolíneas, si no recuerdo mal, cuando él no estaba. ¿Hay una diferencia de prolijidad en una? ¿Usted encuentra algún matiz, algo que nos pueda indicar determinada actitud respecto a las normas o no, entre uno y otro caso?
Bueno, a ver, yo conozco muy en detalle el caso YPF, porque durante cuatro años estuve a cargo del equipo que defendía a la República Argentina en ese caso, o sea que ahí yo no tengo ninguna duda que se actuó de acuerdo a derecho en el año 2015. Y en 2014, y la Cámara Federal de Estados Unidos acaba de darnos la razón, dice que lo que hizo puede haber sido, efectivamente, un, entre comillas, incumplimiento de lo que negro sobre blanco decía el estatuto de YPF aprobado durante el gobierno de Menem, pero dice también que la legislación argentina, que es la aplicable, permite obviar lo que el estatuto pretendía y, por lo tanto, se hizo bien la expropiación en 2014. En el caso de lo que se hizo en 2008, sin Kicillof, no estaba en ese entonces, 2008, en el caso de Aerolíneas Argentinas, yo no lo conozco en detalle, pero digo un par de cosas. Primero, no tengo dudas que la expropiación fue legítima. La Argentina, el gobierno argentino, tiene derecho constitucional, una facultad constitucional, a expropiar cumpliendo los requisitos de la Constitución, que son aprobación por ley del Congreso, utilidad pública. Las dos cosas se cumplieron y una indemnización. Yo no soy quien para juzgar si el cálculo que hizo el gobierno en aquel entonces era correcto. Tiendo a darle la derecha al gobierno argentino, de nuevo, sin ser un especialista. Solamente un pasajero de Aerolíneas: todos recordamos que Aerolíneas no era un negocio que funcionaba bien. Una de las razones por las que se expropió. Entonces, en principio, yo asumo que el gobierno hizo lo correcto y no tengo razones para dudar. ¿Qué pasa? Fuimos al CIADI y el CIADI es una cancha inclinada muy complicada para la Argentina y para cualquier extranjero. Tanto es así que paises como la India, como Sudáfrica se han ido del CIADI y ya no están sujetos a esa jurisdicción. Yo, de nuevo, sin entrar demasiado en detalle, espero que... Argentina dijo un peso, los demandantes dijeron 1.600 millones y el Tribunal del CIADI, en un voto dividido dos a uno, dijo: bueno, ni muy muy ni tan tan. Es lo que suele pasar en esos lugares. Es decir, dijo: está bien expropiar, pero el cálculo no me gusta. ¿Qué quiere que le diga, Jorge? ¿No parece el lugar más apropiado para que un Estado como la Argentina tenga que estar discutiendo sus políticas públicas legítimas? Entonces, esa es mi opinión personal. No conozco el caso en detalle.
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¿Cuánto cree que valdría Aerolíneas Argentinas hoy? Y si eso, desde algún punto de referencia, puede plantearnos si era justo que valiese un peso, aunque obviamente no es el mismo valor actual que el que tenía en aquel momento, porque la administración pudo haberlo mejorado muchísimo. De hecho, el último año Aerolíneas Argentinas por lo menos mostró un superávit, por lo menos contable. ¿Es un punto de referencia el valor de la empresa en su momento, como creo que en el caso de YPF la jueza Preska tomaba el valor potencial de YPF para hacer ese cálculo? ¿Valdría para Aerolíneas?
Primero, corrijo esto último que acaba de decir Jorge. La jueza Preska no tomó en cuenta el valor de YPF actual. Lo único que hizo la jueza Preska fue una cuenta aritmética simple, que fue decir: si en el año 2012, cuando empezó la expropiación, el gobierno argentino hubiera cumplido en pagar el precio calculado de la manera que el estatuto lo disponía, que obviamente era la manera en que lo disponía en 2012, hubiera tenido que pagar tanto. Y a eso le aplicó intereses. O sea que no tuvo nada que ver con el valor presente de YPF. En el caso de Aerolíneas, de nuevo, contestando como abogado, que es lo que soy, y no como economista, digo: desde el punto de vista jurídico, el único monto en discusión de aquí en adelante es el que fijó el Tribunal Arbitral del CIADI cuando dijo: debió pagar 320 millones de dólares en lugar de un peso. Esa es una discusión que el gobierno argentino, no solo en el año 2008, sino hasta el año 2019, que es cuando creo que quedó firme el laudo, fue defendiendo.
Sebastián, perdóneme, no sé si me meto en un terreno resbaladizo, pero en algún momento, en el caso de YPF, se planteó, la jueza Preska planteó que se pagasen con las acciones, o por lo menos los litigantes planteaban. Por lo tanto, hay que hacer un cálculo de valor actual para decir cuánto valen esas acciones en función de aquellos 16 mil millones. Entonces, mi pregunta es: ¿podría el gobierno argentino decirle: bueno, quédense con Aerolíneas, en lugar de los 360 millones, le devuelvo la empresa? ¿Sería un buen o un mal negocio? Mi pregunta es: ¿Aerolíneas vale más que 360 millones? Entiendo que son cosas incomparables, pero simplemente para darle a la audiencia un orden de magnitud.
Yo no sé. No, por supuesto. Primero, usted trae un punto que es muy importante, que es qué puede hacer el juez que termine teniendo esto en Estados Unidos para reforzar el cobro. Como le dije antes, encontrar un bien para pagar, decir: che, este bien me lo quedo y ordeno su remate y con lo que se produzca le pago, eso no va a suceder. No hay tal bien de la Argentina en el exterior. Lo que podría intentar hacer, que es lo que empezó a intentar hacer la jueza Preska y después se volvió abstracto por el resultado del juicio, es darle una orden a la Argentina. Es decir, le ordeno al gobierno argentino que entregue las acciones de, en este caso, Aerolíneas, en pago del laudo. Ahí sí, como usted dice, dependerá de cuánto valen las acciones argentinas, si alcanza, no alcanza o sobra. Es una evaluación que hay que hacer. Ahora, lo que yo espero del gobierno argentino si recibe semejante orden, una orden que sería inédita. Nunca un juez de Estados Unidos le ha dado una orden así a un Estado extranjero. Y digo más, recuerde que en el caso YPF hasta el propio Poder Ejecutivo de Estados Unidos presentó un escrito en el juzgado de Preska diciendo: esto está mal, esto no lo hacemos en Estados Unidos. Entonces, yo lo que espero es, uno, que esa orden no se dicte. Si se dicta, que sea apelada y que la Cámara Federal de Estados Unidos eventualmente la revoque. Y si queda firme, me parece que un Estado soberano no debería acatar esa orden. Hay mecanismos que no son esos para que una justicia de un país le imponga su voluntad al Estado extranjero.
Sebastián Soler, muchísimas gracias. Fue muy didáctico, muy claro. Le agradecemos mucho su intervención para hacernos comprender realmente cuál es el grado de riesgo que enfrentamos. Muy gentil.
Muchas gracias, Jorge. Hasta luego.
LMM
