PERIODISMO PURO
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Barra: “El Presidente no puede hacer lo que quiere, el Congreso puede derogar el DNU y va a encontrarse finalmente con el rechazo electoral”

El procurador del Tesoro de la Nación es quien está al frente de la oficina de abogados del Estado y es el abogado del presidente de la Nación. Su principal tarea en este momento es defender la validez del Decreto de Necesidad y Urgencia número 70. En la década de los 90 fue ministro de Justicia y juez de la Corte Suprema con mayoría automática establecida por el expresidente Carlos Menem; fue viceministro de Obras Públicas, secretario del Ministerio del Interior y presidente del directorio del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos. Su pasado nazi durante su adolescencia, del que se arrepiente y por el que pidó perdón, lo alejó de la función pública a finales de la década menemista. Esta inusual entrevista debió ser grabada en tres tramos durante tres días. El primero, el miércoles, donde se abarcaron temas de fondo y profundos; el segundo, el jueves, luego de que se conociera el amparo del fuero laboral; y el tercero, el viernes, luego del fallo del juez de feria del fuero contencioso administrativo, Lavié Pico.

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Rodolfo Barra. | marcelo dubini

Miércoles 3 de enero:

—El jurista Andrés Rosler , que escribió un artículo titulado “Revolución o Constitución”, dice textualmente: “Uno de los más consecuentes defensores de la utilización del DNU es el actual procurador del Tesoro, Rodolfo Barra, quien ha sostenido recientemente que en circunstancias excepcionales a las que se refiere la Constitución, no tiene que ser un terremoto o una pandemia o una catástrofe natural que impida la reunión del Congreso, sino que la excepcionalidad de una situación quien la decide es el presidente mismo”. Le pido profundice sobre esa idea suya. 

—Es lo que dice la Constitución en el artículo 99 punto tercero. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes. O sea, las circunstancias excepcionales pueden ser distintas, muy variadas. Y lo importante es que no se pueda aguardar al trámite ordinario que realiza el Congreso para la sanción de las leyes. Esto lo valora el Presidente, esa excepcionalidad es una situación ajena a lo ordinario. No necesita ser una situación de emergencia. Fíjense que se habla acá de razones de necesidad y urgencia. No es una emergencia, no es una declaración de guerra, la invasión de los marcianos, un terremoto que asole al país, sino una circunstancia de excepción puede ser la que estamos viviendo ahora, que además de ser urgente y necesaria, es de una gravedad singular por supuesto, que no permite aguardar el trámite ordinario. No es que el Congreso no se pueda reunir porque el Congreso se puede reunir siempre, incluso en enero y febrero lo puede hacer convocado por el Presidente. O sea que el Presidente podría convocar el Congreso y dar tratamiento a un proyecto de ley. No, lo que no puede seguirse es el trámite ordinario, porque el trámite ordinario es necesariamente más lento, es deliberativo, intervienen dos cámaras. Puede ser que haya una tercera revisión, es decir, la cámara de origen, la cámara revisora y si revisa, vuelve a la cámara de origen. Entonces eso lleva bastante tiempo. El Congreso después valora si fue razonable esa apreciación que hizo el Presidente. Y el decreto de necesidad y urgencia no excluye la intervención del Congreso. Al contrario, la provoca. Hay una mala lectura, una lectura muy equivocada del texto constitucional. Vamos a leer esto para que la gente se dé cuenta de la velocidad con que tiene que actuar, estoy leyendo la Constitución en el 99, inciso tercero, que se refiere al decreto de necesidad y urgencia: “Jefe de Gabinete de Ministros, personalmente, y dentro de los diez días someterá la medida de consideración de la Comisión Bicameral Permanente... Esta Comisión elevará a su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras, una ley especial sancionada”, entonces, muy lejos de excluirse al Congreso se provoca su intervención y su rápida intervención. La intervención del Congreso puede ser de dos maneras: una, a través de la Comisión Bicameral, que ahora ya está reglamentada por la ley. Y, por supuesto, el decreto ya ha sido enviado al Congreso para que se lo pasen a la Comisión Bicameral. Se supone que la Comisión Bicameral ya lo estará estudiando. Y la otra manera es la vía ordinaria en el recinto. Fíjese usted que el propio Poder Ejecutivo en la llamada Ley Ómnibus, para lo cual habilitó las extraordinarias, o sea que lo puede tratar ahora, incluso la ratificación del Decreto 70, que es el que estamos hablando. O sea que además el Congreso lo puede tratar. Poder tratar quiere decir poder aprobarlo, poder derogarlo total o parcialmente. Poder modificarlo total o parcialmente. Ya mismo. Ahora. Mañana. Lo trata Diputados a la mañana y el Senado a la tarde, y ya está. Al contrario de significar una exclusión del Congreso, este decreto provoca con mucha mayor intensidad. El sistema que ideó en la Constitución del 94 provoca con mucha mayor intensidad la intervención del Congreso. Que la necesidad de urgencia sea tal o cual depende de una apreciación política del Presidente y también va a ser la del Congreso. Yo estimo que no debería ser esta una cuestión justiciable, pero hasta ahora la jurisprudencia ha entrado a valorar si hay necesidad y urgencia. Bueno, a mí me parece que los jueces no pueden hacer este tipo de valoraciones políticas, pero esta es mi opinión, la que vale obviamente es la opinión de los jueces. 

—Usted mismo fue constituyente de la Constitución del 94. El espíritu era en aquel momento el deseo de reglamentar estos decretos que casualmente se habían utilizado para la reforma del Estado en la primera presidencia de Menem antes de 1994. Dice en la Constitución inciso 3, artículo 99: el Poder Ejecutivo no podrá, bajo ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, solamente cuando circunstancias excepcionales hicieron imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen la actividad en materia penal, tributaria, electoral, régimen de los partidos políticos, podrá dar decretos de necesidad y urgencia. Si a su juicio no es justiciable, cuando hay necesidad y urgencia y es solo el Presidente quien tiene la potestad de poder decir si hay necesidad y urgencia, ¿podríamos decir que la Constitución del 94 lo que le daba al presidente era una delegación de poderes que no existía hasta la Constitución del 94, él solo puede decidir en qué momento hay necesidad y urgencia, y no puede la Corte Suprema opinar sobre esto?

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—Él solo no, él y el Congreso. Lo que yo entiendo que los jueces no deben opinar, es sobre esa valoración política de la necesidad y urgencia, como tampoco la pueden valorar como motivo fáctico, de hecho, para dictar el estado de sitio o la intervención a las provincias. Siempre los tribunales han dicho que esas razones fácticas eran cuestiones no justiciables. Es decir, este es el estándar que siempre se ha utilizado, cuestiones no justiciables. Pero aún, ya le digo, estoy dando mi opinión, la que vale es la de la Justicia finalmente, cuando habla la Corte, la causa está cerrada, no se puede discutir más. Pero aun cuando se valore la necesidad de urgencia en sede judicial, yo creo que en este caso concreto del decreto 70, vivimos realmente una situación muy grave, estamos al borde de la hiperinflación, pero una, si me permite la expresión, recontra hiperinflación. Todo esto lo sabemos, lo conocemos, lo vivimos. El diagnóstico de cómo está la situación del país ya lo hizo el Presidente, creo que tuvo el acuerdo de todos los sectores. Estamos en una situación realmente grave, entonces creo que esto es un poco banal discutirlo. 

“Emergencia, no es una declaración de guerra, la invasión de los marcianos, un terremoto que asole al país”

—Importa entender la cuestión de fondo jurídica, porque de la misma manera que un gobierno podría, limitando la intervención del Congreso, legislar, mañana otro gobierno de sentido contrario podría cambiarlo, y eso no permitiría tener seguridad jurídica. La Constitución del 94 lo que le permitió al presidente es producir decretos de necesidad y urgencia que sean aprobados con fuerza de ley, con la aprobación de solo una de las cámaras, nosotros tenemos dos cámaras, diputados y senadores. Las leyes normalmente necesitan ser aprobadas por las dos. 

—No es así. Primero, que el futuro gobierno dicte otro decreto de necesidad y urgencia, esto es lo normal en el sistema. Una ley deroga otra ley. El Congreso puede dictar una ley hoy, mañana derogarla, es propio del sistema. O acaso no recordamos que teníamos una ley de garantía de los depósitos y de la dolarización, etcétera, y luego el Congreso dictó una ley de emergencia yendo para atrás con este sistema. Pero eso no quiere decir nada ni está mal, no estoy criticando, estoy diciendo que el Congreso puede dictar todas las leyes que quiera. La ley A la aprueba, la ley B la deroga, la ley C vuelve a aprobarla, la ley D la vuelve a derogar. Bueno, el decreto de urgencia es a estos efectos, como una ley. Esto es un punto. Segundo punto, como el decreto de necesidad y urgencia es como una ley, no necesita de ninguna aprobación del Congreso. No necesita ni de una ni de las dos cámaras, está vigente mientras que a través del trámite de la Comisión Bicameral no se lo anule, o a través del trámite ordinario para la sanción de las leyes, no se lo derogue. Mientras tanto, rige como rige cualquier ley. 

“El Congreso puede aprobarlo, modificarlo total o parcialmente. Ya mismo. Lo trata Diputados a la mañana y el Senado a la tarde, y ya está”

—Por eso, con que una de las cámaras no lo rechace, rige. Entonces con la mitad del Congreso alcanza.

—Con que una de las cámaras no lo rechace. También con que una de las cámaras no vote un proyecto de ley, no hay ley. Claro, necesitamos el sistema bicameral. 

—Por eso digo, una ley requiere la aprobación explícita, no la omisión, de las dos cámaras. Un decreto de necesidad y urgencia requiere menos. Requiere simplemente la voluntad del Presidente y que por lo menos que una de las dos cámaras no lo rechace. 

—Por lo menos no. No necesita ni siquiera de una de las cámaras, esto es vigente hasta que el Congreso, será con las dos cámaras, no lo derogue. No necesita que haya una cámara que lo apruebe. 

—Está bien, doctor. O sea que sigue vigente, pero se convierte en definitivo cuando lo trate el Congreso, tiene la potestad de tratarlo. En el momento que lo trate, si una de las dos cámaras no lo rechaza, queda aprobado. Por lo tanto, se convierte en ley con la aprobación de una de las dos cámaras, aunque sea tácitamente el no rechazo de la otra. 

—Ya es ley. 

—Bueno, se confirma. 

—Tampoco. No necesita ser confirmado. Una decisión de una sola cámar, es como si no hubiera ninguna decisión. 

—Exacto. 

—Ahí está. 

—Entonces necesita que las dos lo rechacen. 

—Solo una cámara favorable o desfavorable, no hay decisión. No hay decisión en ningún caso. Ni en el sistema o el procedimiento, mejor dicho, de la Comisión Bicameral que necesita que las dos cámaras independientemente por resolución digan que el decreto es nulo. O, tampoco en el sistema ordinario de las leyes, que necesitan que las dos cámaras sancionen un proyecto de ley que en este caso, supongamos, deroga al decreto de necesidad y urgencia, o lo modifique, etcétera. 

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DNU Y LEY ÓMNIBUS. “Poco a poco el decreto se está consolidando, ya tiene tratamiento legislativo y está a conocimiento de la Corte”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—Está claro, doctor, entra en vigencia simplemente por el solo hecho de que lo promulga el Poder Ejecutivo y sigue en vigencia hasta que las dos cámaras del Congreso lo rechacen. Por lo tanto, es más fácil que una ley normal que requiere la aprobación de dos cámaras del Congreso. 

—Claro que es más fácil. Es más fácil y más rápido, por eso es un decreto de necesidad y urgencia, por eso es cuando las circunstancias tornen dificultoso, lento, el trámite ordinario. En ese caso, hay un “diálogo” entre el Poder Ejecutivo y el Congreso. El Poder Ejecutivo manda el proyecto, el Congreso lo puede rechazar, lo puede aprobar, puede no decir nada. En realidad, el Congreso a partir del 94, y antes, normalmente no ha dicho nada sobre los decretos de necesidad y urgencia. Usted piense que por ejemplo, durante el gobierno del presidente Alfonsín se cambió la moneda a través de un decreto de necesidad de urgencia, y nunca fue aprobado por el Congreso, salvo que se considere aprobación de hecho, en las leyes de presupuesto ya después hablaron del Austral y después del peso, etcétera. El tiempo lo fue confirmando. 

—El no rechazo es la aprobación para decirlo de alguna manera doctor, en ese sentido, ¿qué opina usted cuando se encuentra con tantos juristas de renombre que dicen que un decreto de necesidad y urgencia de tal magnitud como la que fue enviada conduciría a la ruptura de la división de poderes y al régimen republicano de gobierno? Hay decenas de juristas, exjueces, que opinan en ese sentido, le pongo por ejemplo, el caso de Gil Lavedra entre ellos, de Sabsay, ¿por qué usted cree que tantos juristas piensan que un decreto de urgencia del tamaño del que fue enviado se arroga para el Poder Ejecutivo el poder de legislar en un exceso que va más allá de la voluntad de la Constitución?

—Son opiniones de esos juristas. Ya lo había dicho Napoleón, que no le arruinen su código civil y que la mitad de la biblioteca decía una cosa y la otra mitad, la otra. Yo creo que además no hay un problema de cantidad, porque la validez o no del decreto no es por la cantidad de temas que trata, si deroga una o varias leyes o las modifica, no depende de eso. No está así condicionada por la Constitución. Además, si realmente en esto hay una actitud abusiva, la Constitución está bastante bien hecha, no es porque yo haya participado allí, pero fíjese que hasta le otorga al Congreso la competencia, eso está en el artículo 101, de expulsar al jefe de Gabinete. Lo puede llamar para una moción de censura y finalmente, con una mayoría especial, removerlo. Pero no como juicio político, porque requiere una causal sino simplemente por la disconformidad del Congreso con la gestión del jefe de Gabinete. Entonces ahí lo tiene al jefe de Gabinete, que es el que tiene que ir a defender el DNU ante el Congreso. Bueno, lo tiene puesto en la mira del Congreso. El Congreso puede derogar el DNU y echar al jefe de Gabinete. ¿Por qué? Porque hubo un comportamiento abusivo en el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. O sea que de ninguna manera le está dando al Presidente, al que ya separó de la administración general del país, ahora el Presidente es el Jefe Supremo de la Nación, pero no ejerce en la administración del país. La ejerce el jefe de Gabinete. Entonces, de ninguna manera le está dando un poder especial. Desde prácticamente poco después de 1860, el Poder Ejecutivo hizo uso de decretos de necesidad y urgencia. Estoy diciendo 1860, no 1960, y lo usaba sin ninguna regulación. Era una situación de hecho, como ya le digo, el del Dr. Alfonsín con el Plan Austral, era una situación de hecho. O Menem en el Plan Bonex también, antes del 94. Lo que quiso el constituyente es regularlo, hay materias que no queremos que vayan por esta vía, se excluyó, por su trascendencia. Por un lado, lo tributario y lo penal que afectan tanto al patrimonio o a la libertad de las personas dijeron, esto vamos a tratarlo por otra vía. Y después las cuestiones de política que pudieran hacer manipular al sistema electoral. Y lo reguló de una manera que fuerza la intervención del Congreso. Yo insisto mucho en eso. 

—Usted dijo textualmente: “Para que no se pueda hacer el distraído y lo pincha para que se defina”, esa es la figura que usted utilizó. 

—Exactamente, es así. Y lo vimos cuando leí el 99 tercero, es mucho más rápida la exigencia de intervención del Congreso que en un proyecto de ley que manda el Presidente. Por ejemplo, el Presidente mandó ahora para ser tratado en extraordinarias esta famosa Ley Ómnibus, ahí la tiene el Congreso. No hay ningún requisito de velocidad y de tratamiento por parte del Congreso. Nadie puede obligar a los diputados a que se reúnan mañana o pasado, o que el Senado haga esto o lo otro. En cambio, para los decretos de necesidad y urgencia tiene que haber, de acuerdo a la letra de la Constitución, el inmediato tratamiento por el Pleno del Congreso, por las dos cámaras. No está sorteado el Congreso, está provocado el Congreso, está instado el Congreso para que actúe. El Presidente le está diciendo: esta medida es muy urgente, tan urgente es que yo ya la pongo en vigencia, pero ustedes la tienen que tratar ya mismo. Y si no la tratan, ¿qué pasa? Sigue en vigencia la medida.

—Una cosa es el espíritu de la Constitución y otra es la reglamentación del decreto y la regulación por ley del presidente Néstor Kirchner. O sea, una cosa es que lo tenga que tratar urgentemente el Senado y Diputados, y otra cosa es que con que una sola Cámara no se expida, se mantiene su vigencia, se la convalida, ¿ese era el espíritu de los constituyentes del 94 o el espíritu de los constituyentes del 94 es distinto a la reglamentación que hizo Néstor Kirchner, que con una sola Cámara alcance?

—Es la letra de la Constitución. El sistema de la Constitución es bicameral. No hay decisiones, salvo en el ámbito de su propia administración de cada cámara. Y salvo algunas situaciones excepcionales que fija el Congreso, no hay decisiones que puedan ser tomadas por una sola cámara. Ninguna. 

—¿Lo que usted dice es que el hecho de que omita decidir está decidiendo? 

—El hecho de que omita decidir se lo puede plantear así, está decidiendo. Por lo menos está diciendo “no tengo objeción o no tengo mayoría para la objeción”. Eso es otra cosa. No tengo mayoría para la objeción, pero ese es el juego democrático. 

—Usted también defendió que nuestra historia constitucional ha dotado al Poder Ejecutivo de amplias facultades que lo legitiman en función de la mayoría electoral que consigue, y al mismo tiempo llamó mucho la atención decir que nuestro presidente es la figura análoga a un rey. Usted recientemente mencionó que la Constitución, al colocar la figura del jefe de Gabinete, colocaba al Presidente en una posición superior, ¿la nueva Constitución del 94 coloca al Presidente en una posición superior a la que lo colocaban las constituciones anteriores? 

—La Constitución anterior, la del 53, unía dos competencias, dos potestades del presidente. Una, la de ser jefe supremo de la nación. Eso había sido puesto por los constituyentes del 53 en el artículo 86, en ese momento. Y otra, la de ejercer la administración. La actual, la reforma del 94 mantiene esta calidad del presidente como jefe supremo de la Nación y jefe del Gobierno. Es importante la calificación de jefe supremo de la Nación, pero traslada el ejercicio de la administración general del país al jefe de Gabinete de Ministros, que se convierte así en el vértice jerárquico de toda la administración y el responsable de toda la Administración. A él le toca recaudar las rentas, ejecutar el presupuesto. El presidente está por encima o por fuera de eso y tiene esa función, que es la Jefatura del Estado que tiene el rey de España, por ejemplo, o los reyes de las monarquías constitucionales parlamentarias de Europa, Noruega, Dinamarca, Holanda, España, o el presidente de la República en Italia, también es como si fuese el rey en España. Por supuesto no es un rey, eso no es lo que dije, lo han leído mal a propósito. Dije, en el punto de lo que estábamos hablando, “como si fuese el rey o el presidente de la República en Italia”, es el que está encargado de velar por la subsistencia de la nación. Esta es una frase de la Constitución española y muy parecido lo dice la italiana, y es parecido para el canciller alemán, es parecido también, con sus matices, en el caso del Reino Unido. 

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CORTE SUPREMA. “Lo importante de todo este lío procesal, judicial, es que pone de manifiesto que en nuestro país funcionan las instituciones”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—Doctor, usted sabe el peso de las palabras: usted dice: “Lo han leído malintencionadamente a propósito”, y yo digo, evidentemente usted usó esa palabra como un reforzamiento de la figura del Presidente. 

—Sostengo mucho la fuerza del Presidente, porque es lo que dice la Constitución. Lo he discutido mucho con los colegas, tenemos posiciones doctrinarias. Lo tengo escrito desde hace muchos años, el Poder Ejecutivo, que es uninominal, tiene al Poder Ejecutivo, a la persona que encabeza o encarna el Poder Ejecutivo, tiene el título de presidente. Entonces, el título es presidente de la Nación, pero el artículo 99 dice: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones y tiene además los siguientes títulos”, atribuciones, o sea, dotaciones de competencia, atributos, lo que él tiene que mandar. Después sigue dando toda la lista de competencias que tiene. La primera atribución es el jefe supremo de la Nación, jefe del Gobierno y responsable político de la administración general del país. Entonces me pongo a pensar, qué es esta frase que en realidad viene del 53, no está en la Constitución norteamericana. Viene del 53. Tampoco la encontré yo en la Constitución de Cádiz de 1812, ni en las españolas del 37 y 40 y pico, 1800. ¿Qué quiso la idea de Alberdi? Quiso subrayar esta cualidad casi de conducción que tiene el presidente. Él es el gran conductor del sistema y por eso ahora se lo separó de la gestión administrativa que se la encargó al jefe de Gabinete. Eso es lo que quiso decir el artículo, lo dice expresamente.

—¿Pero puedo decir, doctor, que usted es el representante de la doctrina decisionista más importante de la Argentina, el más acérrimo defensor del decisionismo, y que independientemente de la frase del rey, que se la lean de una manera o de la otra, o cuando lo consideran el mayor defensor de la importancia de los DNU, o el que considera que la figura del presidente tiene más autoridad o que el presidente incluso está por arriba del Poder Judicial, que usted defiende una doctrina presidencialista extrema? 

—No sé si es decisionista, no la llamaría así. Tampoco presidencialista al extremo. Yo digo, es lo que hay, es lo que dice la Constitución. Y a eso debemos atenernos. No quiero decir que ni mi opinión es una verdad sagrada, por supuesto que puede estar muy equivocada, pero aunque fuese acertada, no tiene por qué durar toda la vida. La Constitución puede cambiarse y hacerse diferente. Fíjese que estas normas, en el espíritu de muchos de los convencionales, eran un paso intermedio a establecer en la Argentina un sistema parlamentario, como por ejemplo el de España. Ahora no me diga que yo quiero que el presidente sea un rey, un sistema parlamentario como el de España o el de Italia con rey o con presidente de la República, con lo que sea. 

—Ese era el objetivo de Alfonsín claramente.

—Era el objetivo claramente de Alfonsín. Yo creo que Duhalde también estaba de acuerdo con eso. Como esta primera medida se estableció este sistema, que se acerca también un poco de parecido al sistema francés, pero es distinto, no hay que confundir. Y es el que tenemos, y el que yo creo sirve en un país que, como el nuestro, desgraciadamente no acierta a su estabilidad. Si en épocas normales el sistema que le da la Constitución para el DNU puede ser para ese diálogo político entre el presidente y el Congreso. El presidente no logra que el Congreso le sancione las leyes, a pesar incluso de que tiene un bloque mayoritario las internas del partido, entonces le tienen un poco paralizado la gestión de gobierno y el presidente entonces los impulsa con un DNU. Eso sería en la normalidad de la situación, pero desgraciadamente en la Argentina, vivimos en una situación de total inestabilidad y de emergencia permanente. Y entonces hemos llegado, y no por culpa obviamente del presidente Milei, que está hace 15 días en el gobierno, sino por culpas anteriores, a una situación de una peligrosidad muy grande. Yo creo que peor que la que había en los primeros meses de 1989, y entonces el sistema del DNU se presenta como el más apropiado para esta circunstancia. Sobre todo cuando se quiere hacer, en razón de una concepción que yo supongo acertada pero alguno puede pensar que está equivocada, de que una de las desgracias de nuestro país es que está toda su economía encorsetada. Está toda como superregulada, atada, atada con cadenas que benefician a unos pocos y perjudican al resto de la población. 

“El presidente norteamericano no podría derogar una ley, nosotros sí podemos hacerlo”

—Más allá de esta coyuntura, de esta situación económica, considera, se muestra partidario de un presidencialismo fuerte, más fuerte incluso que el norteamericano, ¿es correcta mi interpretación?

—En lo formal, sí, exactamente. Obviamente, en la realidad el presidente de los Estados Unidos es la persona más fuerte del mundo.

—Eso es otra historia, eso ya es entre países. Pero desde el punto de vista de la autoridad dentro del propio país.

—En lo formal, sí. Fíjese que el presidente en Estados Unidos puede dictar las Executive Orders, que serían nuestros DNU, no tienen esta regulación, no tienen regulación. Pero sí, ya los tribunales han dicho que las Executive Orders solo proceden si el Congreso no se ha manifestado de una manera diferente. Es decir, por este decreto, el presidente norteamericano no podría derogar una ley, nosotros sí podemos hacerlo. Estamos hablando en esta materia, después en materia de delegación legislativa, ahí depende de las corrientes doctrinarias. En Estados Unidos hay quienes dicen que esto es anatema y otros lo utilizan con mucha frecuencia. Los republicanos están en contra, los demócratas son más partidarios, tanto del Executive Orders, como de las delegaciones legislativas. 

—Lo que quiero transmitir es que usted, personalmente, cree que para un país como la Argentina necesitamos un presidencialismo más fuerte. Esa es una visión ideológica totalmente respetable y no estoy haciéndole ninguna crítica, sino simplemente describiendo para tratar de ir al fondo de las ideas, más allá hoy de Milei y de este DNU. Para tratar de entender mejor su posición doctrinaria, ¿la Constitución del 94 no buscaba de alguna manera un híbrido hacia el parlamentarismo, y un presidencialismo fuerte sería en contra del espíritu de la Constitución del 94?

—Yo diría que la Constitución del 94 dio un comienzo de pasos hacia un sistema parlamentario. Por lo menos si hacemos esta distinción entre el presidente y el jefe de Gabinete, pero no llegó a concretarlo porque no había voluntad política en ese sentido. Diseñó un presidente fuerte, no ajeno a las tradiciones del país. En definitiva, era así siempre. Siempre fue así, nada más que ahora el caso del DNU está regulado, antes no estaba regulado. Mejor que esté regulado a que no lo esté. Pero el presidente argentino siempre se caracterizó por ser una figura de mucha fuerza, como lo es el estadounidense. Fíjese que las últimas experiencias que hemos tenido de presidentes débiles nos llevaron al fracaso y a situaciones de gran crisis, especialmente estos últimos años, todo este siglo fue para la Argentina signado por dos presidencias sumamente débiles y la crisis tremenda que las dos produjeron. 

—Usted decía hace un instante, las leyes tienen esa dinámica, una ley deroga otra ley y las constituciones incluso se pueden cambiar. Cuando uno va al espíritu jurídico de los libertarios, no al económico, sino al jurídico, ellos son contractualistas y consideran que las constituciones en realidad son dictatoriales. Consideran que la Constitución son un pacto hecho por una generación que obliga a la siguiente. Para los libertarios, las constituciones tendrían que estar reconvenidas con cada generación. O sea, finalmente no debería haber Constitución. ¿Usted, en lo particular, considera que el constitucionalismo duro, difícil de modificar, que una generación obliga a las siguientes, es bueno o malo para un país como la Argentina? 

—Yo creo que es bueno. No estoy de acuerdo con un constitucionalismo, como usted dice, duro, donde la modificación de la Constitución sea algo difícil, trabajoso, tiene que ser algo muy serio. No puede ser sujeto a enmiendas que a veces vienen simplemente por una ley votada con una mayoría especial, esto ocurre en muchos países. 

—O sea, usted prefiere constituciones más perennes. 

—Sí, perennes, pero modificables. El modelo es el de Estados Unidos, que muestra cómo cumpliendo con la Constitución, ellos que partieron de una situación semejante a la nuestra, se convirtieron en la superpotencia mundial. Nosotros, con una Constitución bastante similar, habíamos desarrollado mucho hasta que la dejamos de cumplir, porque el problema es que no lo hemos cumplido. Siempre digo que estudié Derecho, en toda mi carrera no estaba vigente en la Constitución. Empecé en el 66, me recibí en el 71. No había Constitución. No tuve toda mi primera adolescencia, en el colegio secundario tampoco, en la facultad tampoco. Voté por primera vez cuando ya tenía, no me acuerdo que edad, pero veintipico de años. Porque siempre fuimos gobernados por militares, ese es nuestro problema. 

“Las últimas experiencias que tuvimos de presidentes débiles nos llevaron al fracaso y a situaciones de gran crisis”

—Y para terminar de entender su filosofía, ¿prefiere el parlamentarismo o el presidencialismo modelo norteamericano? 

—Yo prefiero el presidencialismo para la Argentina, no me convence el parlamentarismo. Y además considero que no es real, porque en definitiva, la gente termina votando a alguna figura política fuerte como Macron o como esta señora que está ahora en Italia, Meloni, o antes Berlusconi o en su momento era de Gaulle, en Inglaterra, Thatcher. En definitiva ellos son los que conducen y los que atraen los votos de la gente, sin perjuicio de que por encima de ellos esté la figura, ya sea del rey o del canciller o del presidente de la República, pero que está para otra función, no esa función de jefatura, que nosotros todavía no lo tenemos en la práctica, porque en la práctica yo lo he visto desde dentro, pero también lo veo desde fuera. Todavía el presidente está como metiéndose en cuestiones de administración y el jefe de Gabinete está como un paso atrás en esas cuestiones. No está en la práctica porque en la letra está bien señalada la diferencia. No está delineada la distinción hasta dónde llega uno y hasta dónde llega el otro.

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PRESIDENCIALISMO. “El presidente argentino siempre se caracterizó por ser una figura de mucha fuerza, como lo es el estadounidense”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—¿Y usted se podría definir también a favor del decisionismo, o es una palabra que no lo representa? 

—No, yo creo que no. Muy bien no sé tampoco qué es. Hay que ver qué se quiere significar con decisionismo. 

—Pero bueno, se lo pongo de otra manera, Carl Schmitt era... 

—Siempre termina siendo una decisión, una importante decisión tomada por quien corresponde. 

—Carl Schmitt era crítico tanto del parlamentarismo como defensor del decisionismo, ¿cuál es su visión de los aportes a la doctrina jurídica de Schmitt y al estado de excepción? 

—La primera mitad del siglo pasado estaba teñida por los sistemas totalitarios. Recuerde que hasta que terminó la guerra, o sea, prácticamente toda la mitad del siglo pasado la mitad del mundo estaba gobernado por sistemas totalitarios de izquierda o derecha. Se creía mucho en esa cuestión. Recuerdo siempre, hay una frase en el libro La piel de Curzio Malaparte, el sistema totalitario es aquel en donde todo lo que no está prohibido es obligatorio. Es un poco el significado, así que no podemos comparar, porque ahora ya esas doctrinas que se han visto ya rechazadas por la realidad y han perdido valor cultural totalmente, así que no lo podemos comparar con la situación de ahora. El presidente no puede hacer lo que quiere si a eso vamos, porque dicta un DNU, no solo porque el Congreso lo puede derogar, sino porque va a encontrarse finalmente con el rechazo electoral. Nosotros, a pesar de todos los problemas que hemos tenido en muchos años, felizmente, por ejemplo, mantenemos un sistema electoral transparente, donde las cuestiones de irregularidades son muy ocasionales, muy menores, muy intrascendentes. Así que el pueblo puede expresarse con toda libertad y con frecuencia. Ya el año que viene, muchos critican, pero ya el año que viene tenemos elecciones de vuelta, en el 25 tenemos elecciones legislativas, así que no estamos en ese papel. Está garantizada la libertad de prensa y esto es fundamental para que no haya un dictador. La libertad de prensa, usted lo sabe muy bien, trabaja en esto, está garantizado el funcionamiento de los partidos políticos. Nadie desde el poder ha pretendido nunca intervenir en la actuación de un partido u otro. El problema de la Argentina ha sido la hiperregulación y la gran intervención del Estado en la vida económica. El Estado es el que produce la mayor parte del producto bruto con una cantidad de empresas que la mayoría son deficitarias, que habían sido privatizadas y funcionaban bien como tales, y después volvieron a ser estatizadas, estos son problemas que es lo que pretende solucionar este gobierno. 

—Dado que estoy hablando con usted y no con el ministro de Economía, deseo seguir con foco en lo jurídico. Creo que profundizamos lo suficiente en la relación entre el Presidente y el Legislativo. Me gustaría ahora aprovechar para profundizar en la relación entre el Presidente y el Poder Judicial. Usted mismo fue miembro de la Corte Suprema de Justicia. Comienzo preguntándole si usted cree que así como a comienzos de los años 90 se aumentó la cantidad de miembros de la Corte, debería aumentarse la cantidad de miembros de la Corte y cuál debería ser la relación de la Corte con el Ejecutivo, si tendría que ser conflictiva, neutra o, podríamos decir, colaborativa. 

—En cuanto al número, siempre fui partidario de que haya mayor número en la Corte. Me parece que cinco es muy poco. Creo que nueve está bien, podría ser 11. Pero creo que necesitamos un número mayor de jueces en la Corte Suprema, como lo es en Estados Unidos y en muchos países de América. Somos el país que menor número de jueces tiene, primero nominalmente, pero además, si hacemos la relación número de jueces con población, estamos infinitamente en menor número. Eso es un punto. Yo creo que cinco es poco.

“Es más fácil y más rápido, por eso es un decreto de necesidad y urgencia”

—Jueces por población, no: Estados Unidos tiene ocho veces nuestra población, si nuestra Corte es de cinco la de Estados Unidos tendría que miembros 40 (N.d.l.R. La Constitución no estipula el número de jueces de la Corte Suprema; en su lugar, el número lo establece el Congreso. Ha llegado a haber tan solo seis jueces, pero desde 1869, ha habido nueve jueces, incluyendo un juez presidente).

—Tiene razón, retiro lo dicho, por ahí me equivoqué, pero pensando en nuestro país... 

—¿Por qué usted renunció a la Corte, un puesto tan importante? 

—Para ser convencional. 

—Pero convencional era un año y juez de la Corte lo iba a ser toda la vida. 

—Y sí, pero bueno, son esas decisiones que se toman. Para mí fue un gran orgullo ser convencional, pero hoy no sé si volvería a renunciar porque la Corte es el paraíso para cualquier jurista. Y las relaciones, usted decía: las relaciones tienen que ser de colaboración, no pueden ser de hostigamiento porque la Corte tiene que revisar las posibles inconstitucionalidades en las leyes, en los decretos. Pero sin dejarse influir, eso es bastante difícil, por criterios valorativos. Y este es un criterio que siempre se ha seguido y el que se enseña en la facultad, etc. En la medida que una ley pueda ser interpretada para su aplicación de manera que no contradiga la Constitución, hay que estar por ese camino. La declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última razón, es una situación de excepcionalidad. Hay que ser muy prudente. Los jueces tienen que tener en cuenta que el Congreso y el presidente expresan la voluntad del electorado y que los jueces la expresan muy indirecta e inmediatamente. 

—Así como en Estados Unidos se eligen jueces en determinados estamentos por voto directamente, ¿usted sería partidario de que en la Argentina se eligieran también por voto directo? 

—No, yo creo que es malo ese sistema, condiciona mucho al juez. Las campañas electorales, yo he visto en Estados Unidos una campaña electoral en un Estado para elegir jueces y ellos necesitan fondos, entonces me contaba un juez: necesito tanto. Y digo ¿quién se lo dará? Porque el sueldo es el sueldo. No me parece bien, creo que el sistema que tenemos es bueno. 

—En su página web personal publica una serie de trabajos para tratar de reflejar la difícil ecuación entre libertad y autoridad cuya clave de solución se encuentra en el respeto a las exigencias de la justicia distributiva, me gustaría que usted profundizase sobre el equilibrio entre libertad y autoridad. 

—Es un equilibrio siempre muy dinámico y muy delicado, porque para ser libres necesitamos de la autoridad, y la autoridad está para garantizar nuestra libertad. Esto es un principio atomista, escolástico que juega a través de la idea, sobre todo de bien común, y de lo que se llama justicia del bien común. Los liberales, ya en la Revolución americana y la Revolución francesa lo expresaron de otro modo, pero en la sustancia es lo mismo. Los gobiernos existen para garantizar los derechos de las personas, pero en esa garantía ellos son los que monopolizan el poder y la autoridad. 

—¿Tendría que ver con aquello de la libertad de positivas y las libertades negativas, que para que haya libertades es necesario también que haya libertades positivas, un gobierno, un Estado que genere la posibilidad de desarrollar esas libertades?

—Puede serlo.

—Para usted el Estado es importante. 

—El Estado es importante, por supuesto. El Estado, la polis, decían, la causa final de la polis es el bien común. Sin el Estado no podríamos subsistir. 

—En ese aspecto del equilibrio entre la autoridad y la libertad, uno de los artículos de la polémica Ley Ómnibus, el artículo 331 se refiere a que la reunión de más de tres personas en espacio público tiene que tener autorización y pedir permiso, ¿no le parece un exceso ahí, entre la autoridad y la libertad, que tres personas ya tienen que pedir permiso?

—Siempre y cuando esas tres personas se reúnan para hacer una manifestación política, usted va a los parques ahora, hay grupos mucho más grande que tres personas, quizás tres personas pueda cambiar el número. Lo importante es que las manifestaciones de protesta no deberían impedir que la gente pueda vivir su vida normal, para trabajar, para ir al colegio, para pasear, para lo que sea. Porque si no, vivimos en un eterno caos que no ayuda a nadie. En situaciones de normalidad, esto puede pasarse por encima porque no tendría tanto efecto. En situaciones de crisis como la actual, puede ser grave porque podríamos tener una cuestión de piquete permanente, como de hecho lo era. 

—¿Qué le sugiere a usted el concepto de justicia social, le parece un concepto válido y lo defiende?

—Lo entiendo como la expresión de las tres virtudes de la justicia. La justicia según Aristóteles y Tomás de Aquino, era la justicia conmutativa, la distributiva y la justicia general. Hay justicia social cuando estas tres virtudes encarnan en la vida real. Y eso puede superar lo de los liberales y los neoliberales. Adam Smith decía, el que yo pueda comer un asado, digamos, esta noche no depende de la benevolencia del carnicero. 

"¿Qué quiso la idea de Alberdi? Subrayar la cualidad que tiene el presidente como el gran conductor del sistema”

—El uso del ejemplo del panadero para ser preciso. 

—El panadero, para ser preciso era el panadero. Depende de la benevolencia del panadero. No, porque él trabaje de panadero por su necesidad de lucro para ganar plata para él y su familia. Pero sí depende que haya un sistema jurídico ordenado. 

—Usted es católico, lo ha manifestado expresamente en muchas oportunidades, ¿cuál es su propia opinión del papa Francisco? 

—Como católico, lo admiro y lo respeto. Para los católicos, el Papa de alguna manera en la elección de un papa y de su actuación posterior, para nosotros interviene mucho el Espíritu Santo. Además de cuando habla de cuestiones de fe, su palabra sea una verdad dogmática. Después, como argentino, gran orgullo de tener un papa argentino. Pero además soy fanático de lo que hace el Papa, es una maravilla. Lo sigo permanentemente. 

—Usted es un nombre ecléctico, porque uno lo calificaría a priori como una persona de derecha y el Papa claramente, lejos se lo podría calificar como una persona de derecha. De hecho, Gianni Vattimo dijo que si hubiera una 4ª Internacional Socialista, el Papa la tendría que presidir. 

—Me parece que eso es una exageración. Además, el Papa no va a ser ni de derechas ni de izquierdas. El Papa tiene que estar obviamente en un equilibrio. En las cuestiones sociales, la Iglesia tiene una tradición que va por lo menos desde 1891 con la encíclica Rerum Novarum por lo menos, y todas las encíclicas sociales. 

—Ahora, el gobierno que usted integra, doctor, está en contra de Rerum Novarum y de la Doctrina Social de la Iglesia. Está en las antípodas. 

—Yo creo que hay cuestiones de terminología, pero si uno hila fino, no es así. 

—¿Quién influyó intelectualmente en usted más que nadie? 

—Mi gran transformación cultural, para decirlo de alguna manera, es la Universidad Católica donde me formé como abogado, recibí una muy buena educación allí. Y después lecturas, no sé, lo que la vida a uno le va dando con el tiempo, uno se va también autoformando. Y cada vez hay posiciones, la edad va incidiendo, uno es menos intransigente a medida que pasa el tiempo y va conociendo que la realidad es muy fluida, muy variable y que la regla principal es la tolerancia. 

—Y que lo lleva a los 75 años, a querer otra vez meterse en una situación bien compleja. 

—76 cumplí hace unos días. El ser humano es muy difícil, hay orgullo, vanidad, hay generosidad. Todo eso está mezclado. Yo creo que puedo aportar algo y además siento un orgullo enorme de estar acá en la procuración del Tesoro para un especialista en derecho administrativo y es como América Universal, es algo grandioso, fuimos educados. Siempre recuerdo que mi profesor de derecho administrativo, que era Petracchi padre, no el que fue compañero mío en la Corte, sino el padre de él, hablaba de nuestra Procuración del Tesoro como si fuese el Consejo de Estado francés, era el gran generador de la doctrina administrativista, así que siempre la tuve yo en un pedestal a la Procuración del Tesoro. Ahora me tocó estar aquí, es un gran orgullo, una gran responsabilidad. Todavía tengo fuerzas para gastar este último cartucho en esta actividad y creo que puedo ser de utilidad, cuando no sea más de utilidad espero yo mismo darme cuenta para renunciar, o que otro se dé cuenta y me haga renunciar. 

—Una pregunta puntual sobre la Procuración del Tesoro. Tiene que actuar como defensor de la Argentina en el juicio de expropiación por YPF, que ya tiene una sentencia: debe pagar 16 mil millones de dólares y se encuentra en proceso de apelación, ¿cuál es el análisis, a su juicio, del pedido de Burford Capital, de quedarse con el 26% de las acciones que tiene el Estado Nacional y un crédito por cobrar por parte de Paraguay por Yacyretá? 

—No le puedo dar detalles del pleito porque los colegas que están llevando la causa en Estados Unidos, los abogados americanos, nos han recomendado no hacer muchas declaraciones que puedan molestar allí a los tribunales. Las costumbres profesionales pueden ser un poco distintas que las de acá. Lo único que le puedo decir es que estamos defendiendo eso con mucho ahínco, que no es que la Argentina no quiera asumir sus compromisos, lo ha dicho el presidente Milei, que tiene plena voluntad de cumplir con sus compromisos. Pensamos que el importe de 16 mil millones es muy exagerado, pero es un punto a discusión allí. Y es una consecuencia de que el Estado meta las manos donde no las tiene que meter, porque la verdad, para qué han expropiado YPF, las acciones de Repsol YPF.

—Yo no puedo salir de mi tendencia a ir de lo particular a lo general, ¿no hay un abuso de los Estados Unidos, por ejemplo en el caso de corrupción en la FIFA, que por el solo hecho que cierta cantidad de dinero pase por un banco que tenga sede en Estados Unidos, se autoarroga jurisdicción? ¿No hay un abuso en colocar 16 mil millones de dólares, que es un valor superior varias veces al que tiene la empresa? Y en ese sentido, ¿los estados soberanos no tienen potestad y autoridad de poder rechazar un dictamen en la Justicia de otro país, aun en los casos que se haya colocado la Justicia de ese país para dirimir controversias en el contrato que se hizo oportunamente cuando se realizó la privatización? 

—En verdad ni siquiera se puso esa cláusula. No hay prórroga de jurisdicción. La jueza norteamericana interviene en función de una doctrina desarrollada por los propios americanos que nosotros estamos discutiendo. Nosotros seguimos discutiendo la falta de jurisdicción. 

Rodolfo Barra 20241206
CÁMARA DEL TRABAJO. “La Cámara del Trabajo resolvió una medida precautoria suspendiendo la aplicación del capítulo 4º del Decreto 70”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—¿Pero no hay un abuso de los norteamericanos en ese tema de arrogarse continuamente ser el faro del mundo y después ellos mismos no participar, por ejemplo, del Tribunal de La Haya? 

—Estamos discutiendo precisamente esta cuestión de la jurisdicción.

—No lo quiero comprometer más. Estamos terminando el reportaje y quiero hacerle un reconocimiento. En los años 90 la revista “Noticias”, de Editorial Perfil, publicó una tapa con una fotografía levantando el brazo con el gesto nazi, usted mismo dijo, “yo fui nazi” cuando tenía 14 años...

—No era yo. 

—Sin entrar en discutir si lo era, usted reconoció “yo fui nazi”... 

—Podría haberlo sido, pero no era yo. Si no me equivoco era un chico que después fue dirigente de Montoneros, pero no estoy seguro. 

—Pero usted dijo: “Yo tuve un pasado nazi, del que me arrepiento, pido disculpas”. Esa tapa de la revista “Noticias” seguida por otros medios provocó que usted tuviera que renunciar, entonces quiero agradecerle doblemente, primero este reportaje, por aquella tapa y sus consecuencias más sabiendo que nosotros no tenemos una mirada muy positiva del gobierno que usted integra. Y segundo, que me parece que haber pedido perdón lo engrandece y obviamente a los 14 años, como fue usted, creo que secretario de Prensa de Tacuara, si luego la persona evoluciona y se arrepiente, no tiene ninguna culpa que cargar. Nuevamente valoro haber pedido perdón, haber reconocido que algo no estaba bien y con este reportaje dar una demostración de pluralidad, que creo que lo engrandece. 

—Muchas gracias. Yo les agradezco a ustedes, y sí, uno comete errores en la vida, sobre todo en la adolescencia, usted sabe que adolescencia viene de adolecer. 

—De falta. 

—El adolescente carece hasta de seguridad de su propia persona, y a veces para asegurar su propia persona, hace gravísimas macanas. Una es esa que usted menciona. Fíjense ahora a estos chicos que mataron a otro, ya es el segundo caso, es terrible. Gracias a Dios, no fui a ninguna cosa violenta, no hice ninguna cosa porque no me tocó. 

Tuve suerte porque el ángel de la guarda me protegió, porque mis padres me vigilaban. Les di bastantes disgustos en mi adolescencia, en el colegio, a mi papá y a mi mamá. Pero después senté cabeza, ahí le agradezco mucho a la Universidad Católica Argentina, ella es la que me enderezó mostrándome cómo uno podía ser creyente y favorable a Rosas o que se yo, pero pensando en la tolerancia, en la democracia, en la vida normal de cualquier persona. 

Así que bueno, eso es así y después de sesenta años aquí estoy con ganas de seguir.

 

Jueves 4 de enero:

Cautelar del Fuero Laboral

—Doctor nos quedó del reportaje de ayer el tema puntual de la suspensión de la Cámara de Trabajo de la reforma laboral incluida el DNU que mandó Javier Milei, que usted ya anunció que apelará, ¿ese fallo tiene carácter suspensivo o devolutivo? 

—Ese es suspensivo. La Cámara de Trabajo resolvió una medida precautoria suspendiendo la aplicación del capítulo 4.º del Decreto 70, del DNU. Todo el resto del DNU está vigente, aplicable, de cumplimiento obligatorio. El capítulo 4.º queda suspendido hasta que se resuelva en definitiva esa cuestión. Nosotros estamos agraviándonos, como se dice técnicamente, es decir, planteando un recurso contra esta decisión de la Cámara que va a seguir dos vías. Por un lado, el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia que se presenta en la misma Cámara laboral. La Cámara Laboral da traslado de esto a la CGT, que es nuestra contraparte, la parte actora, contesta la CGT y en principio la Cámara lo tiene que enviar, si concede el recurso que seguramente por la naturaleza de la cuestión lo va a conceder, esto va a la Corte para que la Corte resuelva. Con lo cual estamos en el mes de febrero, porque nosotros vamos a apurarnos y seguramente el recurso lo vamos a plantear esta tarde o mañana, a pesar de que tenemos diez días desde notificados, pero la CGT tiene también diez días para contestar y seguramente se los van a tomar totalmente. Así que entre idas y venidas de notificaciones, etcétera, seguramente a la Corte llegará esto en febrero, que es cuando también la Corte empieza a analizar la acción judicial que planteó en sede originaria de la Corte, que es un fuero especial que tienen las provincias, en este caso lo planteó la provincia de La Rioja. Pero por otro lado, nosotros vamos a insistir ante el fuero contencioso administrativo y hemos ya pedido la habilitación de la feria para esto precisamente, vamos a insistir en que el fuero contencioso asuma su competencia, que en realidad ya lo había hecho, pero el laboral no le llevó el apunte. Entonces que asuma su competencia, pídale el expediente y ahí vamos a pedir, independientemente de esta tramitación ante la Corte, la revocación o la extinción de esta medida precautoria. Las medidas precautorias son todas provisorias, así que el juez puede levantarlas en cualquier momento si hay un cambio de circunstancias, o bien anular la decisión de la cámara, que en realidad es nula. Porque la Cámara de Trabajo decidió, cuando ya se le había comunicado que había perdido su jurisdicción, porque el expediente tenía que ir al fuero contencioso administrativo, porque no nos dio oportunidad de contestar, porque si la medida la hubiera tomado el juez de primera instancia, él puede hacerlo, lo llama “inaudita parte”, es decir, sin escuchar a la otra parte, en este caso a nosotros. Porque yo tengo la posibilidad, una vez tomada la medida precautoria, de ir a la Cámara, y ahí dar todos mis argumentos, pero acá la medida precautoria la tomó directamente la Cámara. O sea, que nosotros nunca tuvimos oportunidad de expresarnos. Además, como le dije, la Cámara es incompetente y además no hay realmente un agravio inmediato. No hay lo que llamamos buen derecho, porque nuevamente la cuestión sigue girando acerca de si hay o no necesidad y urgencia. Entonces la Cámara dice, “no hay necesidad y urgencia que justifique estas modificaciones en el sistema de ordenamiento jurídico laboral”. Yo creo que necesidad y urgencia con una inflación que este mes va a ser de entre el 25% y el 30%, no es posible de discutir, estamos en un momento muy grave, ya lo habíamos hablado esto. Y evidentemente estas modificaciones en el ámbito laboral tienden a hacer algo que precisamente tiende al reordenamiento de la economía, porque lo que quiere es fomentar la oferta de puestos de trabajo. ¿Y cómo se fomenta la oferta de puestos de trabajo? Por un lado, con una serie de medidas que fomentan la inversión, no es cierto, la ampliación de empresas o la instalación de nuevas empresas, pero para eso nosotros tenemos que decirles: el costo laboral que va a tener es un costo razonable, no es una locura, no es un ancla que lo que lo sumerge. Hay muchos gastos que hacen al costo laboral, que en definitiva los termina pagando la empresa y después lo termina pagando el consumidor, que no tienen sentido. Entre ellos, por ejemplo, la cuota sindical que la tienen que abonar al sindicato aun los obreros que no son afiliados, por la discusión del convenio colectivo de trabajo. Nosotros pensamos que eso tiene que ser voluntario. Fíjense. En definitiva, eso que paga el obrero, él lo va a reclamar como salario del patrón y el patrón lo va a reclamar como precio de lo que produce. Al final lo termina pagando el usuario y el consumidor, seguramente el mismo obrero. 

“Las medidas precautorias son todas provisorias, el juez puede levantarlas en cualquier momento”

—Doctor, ¿el Gobierno esperaba que los camaristas de trabajo se desprendieran del caso y lo giraran a Contencioso Administrativo, como era el pedido del fiscal de la Cámara del Trabajo, Juan Manuel Domínguez?

—Nosotros confiábamos que sí, que la Cámara del Trabajo iba a cumplir rigurosamente con la ley, pero sabíamos que es un fuero que tiene una inclinación muy marcada en favor de los gremios y que iba a ser difícil que accedieran, y así ocurrió lamentablemente. Todo esto tiene posibilidad de ser corregido más tarde o más temprano. Creo que va a ser más temprano que tarde. Y son alternativas que en todas las causas judiciales ocurren, no tenemos que preocuparnos demasiado tampoco. 

—Usted dijo: “Yo creo que en una semana esto está resuelto” y si no entiendo mal, esto quedaría suspendido hasta febrero cuando termine la feria judicial y comience la actividad judicial. ¿Cómo?

—Si nosotros logramos que se habilite la feria y el camino en Contencioso Administrativo, hay una posibilidad de que esto sea resuelto rápidamente. El tema de la Corte tiene mayor demora porque la Corte no habilitó la feria para tratar el tema, pero está claro que la cuestión de la provincia de San Luis, y yo creo que no la va a habilitar para esto tampoco, porque va seguramente a tratar todo junto. 

—El camarista Sudera en su voto que se sumó además al otro colega dijo textual: “Aun en la hipótesis de que el fuero laboral no fuera competente, la Ley 26.854 establece que tribunales incompetentes pueden dictar medidas cautelares contra el Estado, solo cuando se trate de sectores socialmente vulnerables, resultando insoslayable que es de público y notorio que los trabajadores son un sector socialmente vulnerable y que se encuentran en juego derechos de naturaleza alimentaria, per se o por sus derivaciones, no tengo duda que se encuentra configurada en condiciones graves y objetivamente impostergables que justifican el dictado de la medida cautelar”, ¿cuál es su propia interpretación, si es correcta, la que hace el camarista Sudera de la Ley 26.854? 

—El Decreto 70 no afecta en nada derechos de naturaleza alimentaria, porque no reduce los salarios ni nada por el estilo, ni suspende el pago de beneficios o lo que fuere. Está afectando derechos entre comillas, algunos privilegios que tienen las entidades gremiales y no los derechos del trabajador. En todo caso, si hay alguna afectación de un derecho en particular del trabajador, es decir, si nosotros pudiésemos entender que la ampliación del periodo de prueba de 3 a 8 meses afecta derechos alimentarios, cosa que no es así porque durante esos ocho meses se le paga el sueldo trabajador por supuesto, habría que haber suspendido ese artículo y no todo el capítulo, porque obviamente el que el trabajador esté obligado, no voluntario, de pagarle una cuota sindical al sindicato, no es una cuestión que hace a los derechos alimentarios del trabajador, al contrario, le está haciendo un costo al trabajador, y el sindicato no tiene derechos alimentarios. Evidentemente la argumentación es una argumentación sofística que va a ser revisada, no cabe duda que va a ser revisada. Hay otra argumentación donde dice que me notificó el fuero Contencioso Administrativo de esta prevención que había actuado el juez Furnari, en materia de estos amparos colectivos para que todo lo atrayera Furnari, y dicen que no es una notificación judicial, sino una notificación de cortesía. 

Hace cincuenta años que ejerzo la profesión, eso de la notificación de cortesía ante los jueces es la primera vez que lo veo. Está hecho a propósito digamos, había que decir que sí al actor. 

“Nuevamente la cuestión sigue girando acerca de si hay o no necesidad y urgencia”

—Una cosa es la cautelar y otra la cuestión de fondo. El hecho de que el camarista haya destacado también que “el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos en material de un decreto”, ¿permite inferir de que, más allá de la cautelar, el fallo de la Cámara Laboral va a ser declarar inconstitucional el decreto?

—No cabe duda que si ese tribunal fuese el que tuviese que actuar después, nosotros deberíamos recusarlo, pero no creo que esto pase porque es un tribunal de feria. Y porque además la causa va a ser llevada al fuero Contencioso Administrativo. Ahora, esta razón que dan, creo que lo tenemos ya discutido, la apreciación de la cuestión de la necesidad de urgencia, porque siempre todo gira alrededor de eso. Fíjese que todas estas medidas podrían haber sido tomadas por una ley, porque ninguna de esas normas afectan a derechos adquiridos. Podría discutirse si afectan al derecho de un trabajador que está en su periodo de prueba, si es un derecho adquirido que sea el periodo de prueba tres meses y no ocho meses. Yo creo que no es un derecho adquirido y que el Código Civil permite estas modificaciones, pero eso sería una discusión muy concreta sobre ese punto y sobre ese trabajador, no tiene nada que ver la CGT con esto. Pero la cuestión es siempre lo mismo, si hay necesidad y urgencia. ¡Por Dios! Los que lo critican no viven en la Argentina.

—Patricia Bullrich esta semana, en referencia al fallo de la Cámara, dijo: “Fui ministra de Trabajo en el año 2000 y ya la cámara de trabajo era insoportable, lo único que había era defensa de intereses particulares, todos los fallos salían siempre a favor de uno u otro sindicalista”. ¿El fuero laboral está especialmente influido por abogados laboralistas, como el caso de Mariano Recalde? 

—Sí, yo creo que sí. Hay una incidencia muy grande. No soy yo el que lo pueda corregir, si no, tengo que litigar en los casos concretos. 

—¿Si pasasen a jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, como aspira Jorge Macri, permitiría una modificación ideológica en la conformación de los jueces laborales? 

—No, no va a cambiar para nada.

—Hasta el presidente de la UIA es abogado laboralista, Daniel Funes de Rioja. En Estados Unidos no hay fuero específico laboral, en Brasil no lo hubo hasta la Constitución de fines de los 80, ¿cuál es su propia opinión sobre la valencia de los fueros laborales? 

—Tiene que haber un fuero laboral, porque el Derecho del Trabajo es muy específico y debe tener jueces con una competencia, con un expertis propio para el tema, lo que tienen que ser esos jueces es neutrales, sin perjuicio de que en caso de duda es un principio de la legislación laboral, la interpretación es en favor del trabajador, pero en caso de duda. Lo que se pretende es la neutralidad del juez y no una militancia, por supuesto que desinteresada, pero una militancia ideológica en favor de una de las partes. 

No todo el fuero laboral es así. Yo no litigo en lo laboral, pero no creo que todo el fuero laboral sea así. Pero hoy estamos con este ejemplo de lo que no debe ser. 

—Doctor, le pido ahora su propia perspectiva, ¿esto lo decide el Congreso o la Corte Suprema? 

—Esto ya está en conocimiento del Congreso el decreto de necesidad y urgencia, ya está para ser debatido por el Congreso, por las dos vías que creo que hablábamos antes. Una, la de la Comisión Bicameral, o sea, el Poder Ejecutivo, a través del jefe de Gabinete, envió el decreto a la Comisión Bicameral. Y por otro lado, en el tratamiento, digamos común de las Cámaras, porque la famosa Ley Ómnibus tiene un artículo que habilita a tratar el decreto de necesidad y urgencia número 70. Así que, esto puede ser ya tratado y podría ser ya confirmado por una ley. Esta es otra razón para que nosotros cuestionemos la validez de la decisión de la Cámara del Trabajo que está interviniendo, metiéndose en la discusión legislativa. No respeta el tiempo de discusión de las leyes. 

—Su edad y la mía nos permite hacer un repaso de la conflictividad que tuvo en el Congreso siempre el tratamiento de las cuestiones laborales, comenzando por el fracaso de Alfonsín con la Ley Mucci, que era su ministro de Trabajo en el año 1984, siguiendo con lo que probablemente terminó haciendo caer al gobierno De la Rúa con el famoso caso calificado de Banelco, ¿qué evaluación histórica puede hacer usted de la complejidad que tiene cualquier modificación en el área laboral dentro del Congreso a lo largo de estos cuarenta años de la democracia? 

—Y tiene una gran conflictividad, claro, porque toca aspectos muy sensibles, y además intereses muy fuertes, los gremios, las obras sociales, etcétera. En este caso, el Gobierno está dispuesto a discutir todo lo que fuere en el Congreso, nada más que estamos ante una situación, insisto yo, de urgencia que obligaba a esta velocidad en la puesta en marcha de estas leyes, de estas nuevas disposiciones del trabajo, pero no hay ningún inconveniente, lo estamos demostrando, de discutirlo también en el Congreso, está el proyecto de ley allí.

 

 

Viernes 5 de enero:

Contencioso Administrativo

Rodolfo Barra 20241206
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “Lo que se pretende es la neutralidad del juez y no una militancia ideológica en favor de una de las partes”. (FOTO MARCELO DUBINI)

—Doctor, ahora entramos en la tercera fase. Recientemente el juez en lo Contencioso Administrativo Federal, Enrique Lavié Pico, decidió habilitar la feria judicial en enero para tramitar los amparos de reclamos al DNU, y no solo en el marco de lo relacionado a la reforma laboral. Además, desarmó el amparo colectivo planteado por el Observatorio de Derecho de la Ciudad, ¿qué opinión le merece el fallo? ¿Lo esperaba? ¿Qué medidas tomará? ¿Y cómo imagina seguirá?

—En el orden práctico es malo el fallo, tiene malas consecuencias porque hace que estos amparos, recordémosle a la gente que los amparos son medidas judiciales de protección rápida, van a estar desparramados en todo el país. Así que hoy hay alrededor de cuarenta, casi cincuenta amparos, habrá cien dentro de poco. Después vamos a hablar por qué se produce esta multiplicación. De esos cincuenta amparos, el 99% son de organizaciones, ONG, que sostienen cuestiones generales, normalmente girando sobre la falta de necesidad o la ausencia de necesidad y urgencia. O sea que tienen todos la misma razón. Para evitar que se produzca esta multiplicación, explosión, de causas que pueden provocar una dificultad en la defensa. Obviamente, el Estado está preparado para actuar en todo el país, pero la defensa la puede hacer con mucha mayor eficacia si todo está concentrado en un solo lado, esto es obvio. Pero además, sobre todo para que no haya sentencias contradictorias, hay cincuenta amparos, puede haber cincuenta sentencias distintas y esto es un escándalo. Para eso la Corte diseñó un sistema donde el juez que primero entiende en una causa de este tipo, la inscribe en un registro que a ese efecto lleva la Corte, y entonces concentra él todos esos amparos, el que se inició en Tierra del Fuego, el que se inició en Salta, y los varios que se hacen en la provincia de Buenos Aires, en la Ciudad, etcétera. Esto es lo que había decidido, yo creo que con buen criterio, el juez Furnari. El juez de feria Lavié Pico entendió otra cosa. Él dice que no hay esta uniformidad, esta homogeneidad de reclamos, y entonces deshizo esta unión que se había hecho en el juzgado de Furnari, como juez de feria. Entonces hay otra vez la explosión. Contra esto estamos apelando a la Cámara y, por supuesto, confiamos en tener éxito. Si no tenemos éxito, no es que pase algo gravísimo, sino simplemente que tendremos un poquito más de dificultad en la actuación procesal, pero que igual la vamos a atender. Y yo creo que poco a poco el decreto se está consolidando, ya tiene tratamiento legislativo, que está también a conocimiento de la Corte. Vamos a ver qué decide la Corte ahora a partir del 1 de febrero, así que por ahora hay que dejar correr las alternativas procesales. Y con respecto a lo que decidió la Cámara del Trabajo en el amparo promovido por la CGT, estamos reiterando algo que ya habíamos mencionado anteriormente, que suspende la aplicación del capítulo 4.º, o sea, solo el tema laboral, esto estamos planteando el recurso extraordinario ante la Corte, en contra de una decisión de Cámara, ya solo cabe ir a la Corte. Acá hay una cuestión de constitucionalidad evidente, si la Corte va a conocer en este asunto, sin duda, y se va a juntar con la causa de La Rioja, que como originaria de la Corte, la ha iniciado allí. Seguramente la Corte tomará decisiones conjuntas, nada más que en este caso quizás actúe con mayor rapidez en el tema de la medida precautoria, con mayor inmediatez. 

“Hay 50 amparos, puede haber 50 sentencias distintas, y esto es un escándalo”

—La Corte puede fallar de manera distinta, por un lado por el caso de Quintela en La Rioja, por otro lado en la cautelar laboral. 

—Claro, la Corte va a entender solamente en la medida precautoria en la laboral. 

—Doctor, déjeme seguir con el contencioso administrativo, ¿podría ser una derrota parcial y el juez de feria Enrique Lavié Pico en la cuestión de fondo termine dándole la razón al Gobierno? 

—Puede darle la razón al Gobierno en las medidas que le toque a él intervenir. Hay muchas causas que entiendo que le han pedido ya habilitación de feria como también para medidas precautorias, ahí tendrá él que decidir y puede sí, decidir perfectamente, así esperamos nosotros, respetando la vigencia del decreto de necesidad y urgencia. Mire, aquí hay una doctrina de la Corte que dice que la suspensión de los efectos de una ley es excepcional, no puede ser así decidida con tanta velocidad y facilidad, porque si no, el Congreso dicta leyes o el Poder Ejecutivo, en este caso decretos, y entonces quedan sometidos a que tal o cual grupo no le convenga, y va a la Justicia para que se suspenda. Esto está restringido, porque si no, no se podría gobernar. Entonces sí, claro, Lavié Pico puede, en las cuestiones que tenga para resolver ahora, resolver a favor del Gobierno. En su decisión no ha preanunciado ninguna otra cosa. Ha sido simplemente una cuestión procesal, que en realidad no es una derrota para el Gobierno, es un inconveniente de tramitación, nada más. 

“No es una derrota para el Gobierno, es un inconveniente de tramitación, nada más”

—Cuando se analiza el currículum del doctor Enrique Lavié Pico claramente resulta que no se trata de un juez kirchnerista, o on un posicionamiento ideológico afin a Justicia Legítima, es una persona de carrera, comenzó casualmente en Contencioso Administrativo como administrativo en el año 1992, en la época que usted al mismo tiempo presidía la Corte, fue relator de Cámara en la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, fue relator de Cámara en Contencioso Administrativo durante otros cinco años, secretario en primera instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, y luego juez federal en Contencioso Administrativo, y cuando uno repasa su historia académica, estudió en la misma universidad que usted, en la UCA, incluso no se si usted no fue profesor de él, ¿usted llegó a ser profesor de él?

—No recuerdo. 

—Y entre sus publicaciones aparece “El control de la actividad estatal, discrecionalidad, división de poderes” y “Control extrajudicial, control judicial de los laudos arbitrales”. Imagino que  usted tenía información sobre este juez, ¿cuál es su opinión respecto de su calidad académica? 

—Yo creo que es muy buen juez, lo ha demostrado en toda esta actividad que usted dice, simplemente acá ha dictado una decisión que uno puede o no compartir, pero para eso está el sistema de apelación y de recursos. Cuando uno no está de acuerdo con una decisión judicial no quiere decir que el juez, o sea un ignorante, o actúe de mala fe, sino que ha interpretado de otra manera el caso y la ley aplicable al caso. Nos pasa a los abogados todos los días en tribunales. 

—Cuando ayer hablábamos del fuero Laboral hablábamos de las influencias de determinados referentes, que pueden ser legítimas, académicas, en el caso del fuero Contencioso Administrativo se habla del referente histórico, del juez de cámara y previamente el juez federal en lo Civil y Comercial, Sergio Fernández, y se le atribuye, no sé con qué grado de exactitud, al juez Lavié Pico, ser un referente de Sergio Fernández, hermano de Javier Fernández, muy conocido también en el ámbito judicial. Me gustaría saber cuál es su relación actual con los hermanos Fernández, que en otra época era muy buena relación. 

—Yo lo conozco al doctor Sergio Fernández porque es camarista en lo Contencioso Administrativo, que es donde estaba yo ejerciendo la profesión en forma libre. Yo actuaba mucho en ese fuero, así que lo conozco al doctor Fernández por la actuación profesional. De la misma manera conozco al doctor Lavié Pico y al doctor Furnari y a otros jueces, a todos, salvo a los, quizás, más nuevos no tenga tanta relación, pero con los que hace ya unos años que están en la Justicia, obviamente los conozco del trabajo. Javier Fernández, que es el hermano de Sergio Fernández, fue mi secretario privado mientras fui ministro de Justicia. O sea, entre 94 y 96. Después estuvo conmigo en la Auditoría General de la Nación y ahora él es auditor, miembro del Colegio de Auditores, esa es mi relación con Javier. 

“En el orden práctico es malo el fallo (del juez Lavié Pico), tiene malas consecuencias”

—Me gustaría que explicase didácticamente la modificación a la Ley de Cautelares, que en el pasado no requería que los jueces dieran traslado al Estado y a partir del conflicto, en su momento con Clarín y el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, se hizo una modificación a la Ley de Cautelares, dándole al fuero Contencioso Administrativo la función de resolver los problemas de conflictos de jurisdicción. 

—La ley establece un régimen especial para el dictado de medidas precautorias contra el Estado, de cualquier tipo, no solamente estas que son suspensivas, sino otras medidas precautorias como pueden ser embargos o medidas que obligan al Estado a actuar en una determinada manera u otra. 

No puede el juez dictar esta medida precautoria sin oír a la parte estatal, entonces le tiene que pedir informes para que el Estado entonces exponga la situación. 

No es exactamente una contestación de demanda, pero casi se le parece. Y en virtud de eso, el juez resuelve sobre la medida precautoria, no sobre el fondo de la cuestión, solo sobre las medidas precautorias. En casos urgentes o casos especiales, donde está en juego, por ejemplo, los derechos alimentarios o derechos de naturaleza alimentaria, el juez puede dictar la medida sin escuchar antes al Estado. 

O en casos de extrema urgencia puede dictar, esto no está tanto en la ley, pero hay una práctica judicial, una especie de medida precautelar vigente hasta que el Estado informe. Nada de esto fue respetado por la Cámara laboral. De más está decir, lo que ha resuelto contra la ley, porque se excusa diciendo que las cuestiones laborales son de naturaleza alimentaria. No todas las cuestiones laborales son de naturaleza alimentaria, mucho menos las que están tratados en el Decreto 70, no es naturaleza alimentaria que el obrero no afiliado al sindicato tenga que pagar una cuota obligatoria al sindicato frente a determinadas circunstancias, eso no es naturaleza alimentaria. En todo caso beneficia al obrero que se suspenda esa carga, esa especie de tasa que tiene que pagar. No es de naturaleza alimentaria, es una de las razones que pone la Cámara, que el plazo de prueba se extienda de 3 a 8 meses, no tiene naturaleza alimentaria.

—¿Y cuál es su propia aspiración que resuelva la Cámara de Contencioso Administrativo, que por ejemplo, deje vigente el DNU en todos aquellos aspectos que no tienen que ver con lo de la Cámara Laboral y que lo de la Cámara Laboral lo resuelva la Corte?

—Es lo que usted mencionó. Yo creo que tenemos esas dos cuestiones paralelas, que lo del trabajo va a la Corte, que la Corte revoque esa medida precautoria dictada un poco apresurada, y por otro lado, que la Cámara Contencioso Administrativa vuelva al camino procesal que había indicado en su momento el juez de primera instancia y que podamos tener todos los temas concentrados en un solo juzgado para poder llevar una defensa mejor y que no haya una situación de caos judicial.

“Hay una doctrina de la Corte que dice que la suspensión de los efectos de una ley es excepcional”

—O sea, volver a la acción colectiva. 

—Volver a la acción colectiva, porque si no, insisto, va a haber sentencias contradictorias. Va a haber algunos jueces que van a ser más restrictivos en admitir lo que nosotros llamamos la legitimación activa, que haya una ONG que plantee que no hay necesidad y urgencia, y otro juez va a ser más mano ancha para eso. 

Y entonces van a ser decisiones que no ordenan la situación, al contrario, van a provocar mayor confusión. 

—Doctor, en un reportaje anterior leí que usted no estaba muy de acuerdo con que se hiciera por vía de DNU. Hoy, en retrospectiva, ¿fue la mejor decisión haber avanzado con un DNU?

—No es que no estaba de acuerdo con que esto se hiciera por DNU, hay medidas muy urgentes que tomar. Por ahí lo que se podía discutir es si debía ser uno solo o varios. Varios según el tema, la estrategia fue uno solo este pensando en la mayor rapidez para que sea aprobado por el Congreso o tratado por el Congreso, que es lo que está ocurriendo ahora, pero no es que yo estaba en desacuerdo con el DNU. 

—Lo que usted entonces estaba en desacuerdo es que fuera uno solo, usted prefería que hubieran sido divididos. 

—Sí, pero no se puede decir desacuerdo, me parecía más conveniente. Es una opinión, era una cuestión de estrategia. Lo importante es el contenido. 

—Doctor, estamos llegando al final de este tramo del reportaje y me gustaría dejarle los últimos minutos a usted para el mensaje que desee enviar a la Justicia en sus distintas instancias. 

—No soy quién para mandar un mensaje a la Justicia, está funcionando con plenitud y muy bien. Yo soy abogado de una de las partes, en este caso soy el abogado del Estado, y abogado del Presidente, y tengo que defender lo que conviene a mi defendido, pero no solamente esto lo hago por una cuestión formal, sino que estoy plenamente convencido de que es el buen camino que necesita seguir nuestro país. 

Lo importante de todo este lío procesal, judicial, que lógicamente a los legos los debe sorprender, pero lo importante es que pone de manifiesto que en nuestro país funcionan las instituciones y no es verdad que el gobierno se haya llevado por delante las instituciones, funciona el Congreso y funciona el Poder Judicial y funciona el Poder Ejecutivo que asume, siente que es responsable para tomar decisiones que tengan un efecto muy, muy rápido para salir de la crisis. 

Entonces, está funcionando de acuerdo con lo que autoriza la Constitución, los tres poderes.

 

Producción: Melody Acosta Rizza y Sol Bacigalupo.