Con el brote del COVID-19 han surgido algunas manifestaciones que podrían llegar a considerarse discriminatorias. Por ejemplo, existen algunas personas que culpan a quienes tienen nacionalidad china por la pandemia.
En nuestro país existe numerosa normativa -constitucional, internacional y legal-, tendiente a prevenir y castigar hechos de discriminación que impliquen la falta de reconocimiento en el otro como sujeto de iguales derechos.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial - que adquirió jerarquía constitucional con la reforma a la Carta Magna en 1994- estableció el compromiso de cada Estado Miembro de adoptar medidas para “promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”; en virtud de que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección contra toda discriminación y/o incitación a la discriminación. Según este instrumento internacional, se entiende por discriminación racial “…toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Para Victoria Donda, "el racismo está creciendo mucho" en Argentina por el coronavirus
En una dirección similar, el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyen incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En el plano legal, la ley 23.592 (B.O. 5/9/1988), denominada “Ejercicio de derechos y garantías constitucionales. Medidas contra actos discriminatorios”, reglamenta el principio constitucional de igualdad, procurando impedir la discriminación por motivos tales como la raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos; y evitar entonces el impedimento arbitrario del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Carta Magna.
Sobre dicha ley nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales” (P. 1469 XLI, “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento- Distrito Capital Federal”, 17/03/2009).
Coronavirus y Derechos Humanos
Sin perjuicio de la profusa normativa antidiscriminatoria que rige en el país, son pocos y estrictos los delitos que castigan ese tipo de conductas. Por ejemplo, la ley Antidiscriminatoria contiene dos delitos autónomos relativos a la temática.
El artículo 3 de la ley 23.592, en su primer párrafo, castiga a “…los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma”.Para configurarse el delito es necesario que quien discrimina lo haga basado en una idea de superioridad y, además, la discriminación debe ser racial o religiosa.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Antidiscriminatoria,castiga a “…quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”. Sin perjuicio de que a primera vista este delito es más amplio que el anterior (incluye la discriminación por nacionalidad), lo cierto es que requiere algunos elementos que no suelen darse en la mayoría de las situaciones cotidianas que podríamos considerar discriminatorias.
Según la jurisprudencia argentina (que no es basta en la materia), “la acción típica, consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio, alentar, […] significa animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la persecución o al odio mientras que incitar entraña antes bien mover o estimular a uno para que ejecute una cosa, en el sub lite, los actos que alude la normativa -perseguir u odiar” (3). Asimismo, se ha sostenido que el artículo 3 de la Ley No. 23.592 castiga “las expresiones susceptibles de generar un clima hostil en el marco del cual los destinatarios del discurso puedan verse incitados a realizar actos de discriminación o de violencia” contra un grupo” (4); y que la ley antidiscriminatoria castiga la difusión de informaciones e ideas que implicasen “el inicio o desarrollo de un curso progresivo de marginación y discriminación que produzca un menoscabo serio y directo de la convivencia pacífica y en armonía de los ciudadanos de un sector de la población, apto para culminar en la materialización de conductas violentas” (5).Estos elementos serían difíciles de acreditar en el marco de una imputación penal por responsabilizar a ciudadanos chinos por la pandemia, además de que la manifestación en cuestión debería ser realizada en circunstancias en las que tenga la potencialidad de alentar al odio (por ejemplo en un medio de comunicación masivo) (6).
Por otro lado, quizás podría aplicarse algún delito previsto en el Código Penal de la Nación, como ser el delito de calumnia (art. 109 del C.P., pena de $3000 a $30.000) por la falsa imputación (a nacionales chinos) del delito de propagación de una enfermedad contagiosa para las personas (art. 202 del C.P.) (7), pero sólo en situaciones muy excepcionales.
De esta forma, vemos como la realidad actual vuelve a poner sobre la mesa la importancia del tratamiento legislativo del nuevo Código Penal, que se encuentra a estudio del Senado de la Nación, comisión de Asuntos Penales y Justicia desde junio de 2019, en el que trabajó un equipo de 50 personas durante dos años (2017/2018). Dicho proyecto tuvo por finalidad la sistematización de 900 leyes especiales (incluida la ley antidiscriminatoria), lograr una aplicación efectiva de la ley penal, reducir los márgenes de discrecionalidad judicial, otorgar un rol protagónico a la víctima y dar seguridad a la población.
En el art. 40 del nuevo CP referido a las pautas para la determinación de la pena, se establece que:“3. Serán evaluadas como circunstancias especialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes: (…) 2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña”.
El crudo relato de la pareja que denunció discriminación en una playa de Mar del Plata
Vale decir que, en lo que se relaciona con este trabajo, de verificarse un caso agravado por discriminación, implicará que el juez deberá aplicar el tercio superior de la escala penal, que implicará una pena de cumplimiento efectivo.
Esto evidencia la importancia de poder tener en el ámbito nacional, después de casi 100 años de vigencia que tiene el Código Penal actual de 1921, un nuevo Código Penal que sea espejo de los valores fundamentales de la sociedad Argentina, en un único libro que defina todo lo que está prohibido, cuáles son sus sanciones (pena), sin la necesidad de tener que recurrir a una ley especial.
De esta formase podrá tener definido con mayor claridad para un juzgamiento con todo el rigor de la ley por la entidad que conlleva la afectación de la igualdad ante la ley, la discriminación aquí y en el mundo.
* Mariano Hernán Borinsky. Juez Cámara Federal de Casación Penal. Abogado, Especialista y Doctor en Derecho Penal, todos de la UBA. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal. Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario, UBA. Profesor Universitario en grado, posgrado y doctorado de la UBA y Di Tella.
* Jesica Yael Sircovich, Secretaria de Cámara Sala IV CFCP, LLM University of Cambridge, Codirectora posgrados penal Universidad Di Tella, profesora universitaria.
-----------------------------------------------------------------------------------------------
(3) CNCP. Sala II. “R., R. y otro s/ recurso de casación” del 12/4/1999.
(4) CNACCF, Sala I, Fallo “C” (2004).
(5) CNACCF, Sala I, 27/4/2006, “B.H. s/ sobreseimiento”.
(6) Cuando analizamos la temática del “discurso del odio” (“hatespeech”) existe una inescapable tensión con el derecho constitucional a la libre expresión (artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional; 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; entre otros). Un análisis profundo sobre la temática escapa el objeto de este artículo, por lo que nos limitaremos a señalar que, por lo general, dicho conflicto se resuelve mediante la utilización del mecanismo de la potencialidad de la incitación (ver, por ejemplo, de la Corte Suprema de Estados Unidos los casos Brandenburg v. Ohio (1969) y NAACP v. Clairbone Hardware (1982), en donde se sostuvo que el discurso se encuentra protegido por la Primera Enmienda de la Constitución a menos que se encuentre dirigido a incitar o a producir una acción ilícita “inminente”.
(7) Un análisis sobre la materia debería incluir la doctrina emergente del fallo “Kimel vs. Argentina” (Cr.I.D.H., del 2/05/2008) y la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la real malicia, a los efectos de armonizar el derecho a la libertad de expresión con el derecho al honor (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; 11 y 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; IV y V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12 y19, Declaración Universal de Derechos Humanos); Fallos 310:508; entre otros.
