El Presidente de la Nación envió el Congreso Nacional un proyecto de ley conteniendo los parámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia Covid-19.
Este proyecto reproduce los términos de los decretos de necesidad y urgencia N° 287/2021 y 241/2021, y constituye un obvio intento de lograr plasmar mediante ley emanada del Poder Legislativo, aquello consignado en los DNUs mencionados, evitando los cuestionamientos que estos merecieran y lograr una eventual protección ante nuevos planteos judiciales.
Más allá de esto, la lectura del proyecto evidencia errores tanto conceptuales como materiales, que lo ponen en entredicho con la Constitución Nacional y consiguientemente en serios riesgos de ser descalificado por inconstitucional.
En primer lugar mediante esta ley se pretende que el Congreso federal establezca medidas sanitarias generales de prevención que se aplicarán en todo el país y disposiciones sanitarias locales y focalizadas de contención y disminución de contagios por COVID-19, según se define en su art. 2°. Y también contiene diversas normas que establecen delegación de facultades tanto al Poder Ejecutivo Nacional, como en los gobernadores de provincia y en el jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
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Pero, el Congreso Nacional solo puede legislar en aquella materia que le fuera concedida por la Constitución Nacional, por el conocido principio que el Estado Federal solo posee los poderes que le fueran concedidos por las provincias, quienes conservan todos aquellos no delegados expresamente o que sean convenientes para poner en ejercicio aquellos otorgados; tal como resulta de los artículos 77 y 121 a 123 de la Constitución Nacional. Coincidentemente, no hace falta decirlo, el Congreso Nacional solo puede delegar aquellas facultades con las cuales cuenta y dentro del marco previsto por la propia Constitución.
Y es así que este proyecto de ley claramente avanza sobre facultades propias de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al adoptar medidas “locales” y “focalizadas” (art. 2°) que describe en distintos artículos y se delegan por el art. 4°, que en su mayoría por imperio de la Constitución corresponden a facultades propias de los gobiernos locales. No alcanza para soslayar este impedimento constitucional la previa consulta con los gobernadores de provincia o con el jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda, a la cual hace referencia el texto del proyecto, consulta que no resulta suficiente a los fines de una debida concertación (o dialogo) entre el gobierno nacional y local, tal como que requiere el sistema federal instaurado por nuestra Carta Magna, según ha señalado recientemente la Corte Suprema de Justicia.
Por otra parte, a partir de la reforma de 1994 nuestra constitución incorporó en su texto la figura de la delegación legislativa, permitiéndola solo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 76). Vemos entonces que se limitó el instituto a solo dos supuestos y bajo las reglas que se estableciera: plazo fijado y bases de la delegación.
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El proyecto de ley no parece cumplir con estos requisitos. Respecto de las bases de la delegación que se consignan en el art. 4° estas resultan harto genéricas e insuficientes para cumplir el mandato constitucional, pues la delegación debe contener aunque mas no sea mínimamente los criterios, fines o metas que debe cumplir el Poder Ejecutivo. Y respecto del plazo, este siempre deberá ser preciso y determinado, pero en el proyecto de ley se establece que regirá mientras se encuentre vigente la emergencia pública en materia sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y sus modificatorios, en virtud de la pandemia declarada por la OMS con relación al Covid-19, con lo que cabe entender que la delegación persistirá mientras esté vigente la emergencia publica en materia sanitaria; por lo que el plazo de la delegación se torna incierto y sin un parámetro objetivo que determine su duración. Si bien la Corte Suprema en alguna oportunidad sostuvo que la falta de definición del plazo de duración de la emergencia no constituye un elemento descalificante, también sostuvo que establecer restricciones “sine die” sin establecer que el Estado pueda disponer el cese de la medida de emergencia ante la modificación de las condiciones que las generaron, excluye la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad.
Además, el proyecto de ley adolece de errores que califico como conceptuales y que han sido reseñados en un reciente artículo periodístico por el Diputado Nacional Dr. Pablo Tonelli. Entre ellos, la cita incorrecta de normas constitucionales sin relación con la materia del proyecto, por ejemplo los arts. 41, 42 y 75 inc. 22 CN, que se enuncian en el art. 1°; la mención que se hace en el art. 4° del proyecto de los gobernadores de provincia y jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como delegados del gobierno federal. Esto último constituye un error realmente grave, pues calificar a los gobernadores de provincia de “delegados” implica considerarlos como dependientes del gobierno federal, noción totalmente ajena al sistema federal estatuido por la Constitución, que como vimos considera a las provincias como autónomas del Estado Nacional. Por el contrario y en este sentido federal, el art. 128 de la Carta Magna califica a los gobernadores como “agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”, regla pensada por Juan Bautista Alberdi para garantizar el respeto de la constitución.
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En conclusión, el proyecto de ley enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo padece de los mismos defectos que el DNU N° 241/2021, que la Corte Suprema consideró violaba la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Este proyecto avanza sobre facultades propias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y prescinde del “dialogo” leal y de buena fe ineludible dentro de un federalismo de concertación, que dé adecuada respuesta a la emergencia sanitaria producida por el Covid-19, sin apartarse de los infranqueables límites fijados por la Constitución Nacional.
* Prof. Guillermo Cappelletti. Director de la Revista de Derecho Constitucional de la Facultad y profesor de Historia y Derecho Constitucional una nota breve sobre el proyecto de delegación legislativa que está en tratamiento en el Senado de la Nación.
