Imaginemos. Imaginemos una comunidad, Arcadia, en la que la Justicia Penal no tiene trabajo, porque en el último siglo nadie ha cometido un delito ni infracción mayor que algún ruido molesto o un inadvertido exceso de velocidad. Supongamos también que, en esa sociedad, un individuo mata a otro. Para completar el panorama, digamos que –por la razón que fuere– estamos positivamente seguros de que esa persona jamás en su vida volverá a cometer un delito semejante ni otro alguno. El Código Penal manda imponerle un castigo, es cierto; pero ¿aplicaríamos esa sanción con el empeño de quien lucha contra el crimen? ¿O la juzgaríamos una formalidad bastante inútil, dado que la víctima está muerta y el victimario se muestra genuinamente arrepentido? Es probable que nos inclináramos a investigar con compasión el proceso mental que llevó a ese ciudadano a delinquir, más para ofrecerle consuelo y contención que para estigmatizarlo.
Pensemos ahora una situación opuesta: en la comunidad Averno, bandas armadas van y vienen por nuestro espacio, matando, violando, robando y destruyendo bienes públicos y privados por mera diversión, mientras se burlan de sus víctimas. Muchos de nuestros vecinos son nuestros amigos y los juzgamos incapaces de cometer tales tropelías, pero alguna vez esa confianza se ha visto traicionada y, como fuere, todos vivimos detrás de rejas y candados, acaso armados y encomendándonos al destino cada vez que salimos de la casa o volvemos a ella. Cuando el autor de un delito es apresado, pedimos para él las penas más duras, porque le tememos, como tememos a cualquier otro “con inclinaciones antisociales”. Nuestra compasión hacia los individuos se ahoga en el miedo colectivo, como sucede en una guerra cuando pensamos en el enemigo y lo despojamos idealmente de su condición humana.
Los expertos en derecho penal (no todos) suelen pensar al modo de Arcadia, mientras nuestros ciudadanos de a pie (tampoco todos) sienten como en Averno. De un lado y de otro se esgrimen razones y emociones, pero –desde una perspectiva más general– no intentaré ahora terciar en esta conocida controversia de criminólogos y víctimas.
La diferencia entre Arcadia y Averno reside en las expectativas. ¿Cuánto riesgo creemos correr de ser víctimas de un delito? ¿Cuánto riesgo creemos correr de ser injustamente encarcelados? He ahí el origen de nuestras actitudes hacia la actividad represiva y sus garantías.
La misma comparación inicial pone de resalto un sentimiento políticamente incorrecto, como hoy suele decirse: en el fondo, no nos interesa tanto que el delincuente sea castigado por lo que hizo (que ya está hecho), sino que no vuelva a hacerlo de nuevo, ni a nosotros ni a terceros, y que otros también se abstengan de imitarlo. No nos dirigimos, pues, contra lo que se hizo, sino contra lo que podría hacerse.
Tal vez estemos descubriendo un viejo cadáver en nuestro armario ideológico: la distinción entre delitos dolosos y delitos culposos ¿no es acaso una incursión en el fuero íntimo del autor del hecho? ¿No hemos hecho eso mismo antes, de manera preventiva y general, mediante la educación, la prédica moral y las amenazas de la ley? Para decirlo en términos heréticos: quien comete un delito culposo es una buena persona (ajustada a los condicionamientos y enseñanzas sociales) que tuvo un mal momento de descuido, pero el autor de un hecho doloso tiene malas intenciones: una tendencia consciente a menospreciar los derechos ajenos, lo que lo hace peligroso para la sociedad. Y, si es reincidente, más seguros estamos de eso.
Existe cierto consenso académico en la inutilidad del castigo y aun en el efecto contraproducente de la prisión, pero nunca se propone públicamente la abolición de tales elementos, sino sólo su reducción y reemplazo parcial por penas alternativas. Es común – y muy plausible– afirmar que la desigualdad y la exclusión son factores importantes en la generación del delito, así como comprobar que la vida carcelaria es insalubre, penosa y reproductora de las peores tendencias; pero estas comprobaciones sirven más como postulación de políticas futuras que como respuestas prácticas para el dramático “aquí y ahora”.
* Director de la Maestría en Filosofía del Derecho de la UBA
