En el siglo pasado el filósofo José Ortega y Gasset resumió los dilemas de su época con una aguda certeza: “no sabemos lo que nos pasa y eso es lo que nos pasa”. Un juicio que podríamos tomar prestado para ubicarnos en esta coyuntura crítica que se ceba con tantos imponderables. La pandemia, que representa uno de los pocos datos concretos en esta procelosa orfandad de certidumbres, nos anima a un ejercicio de reflexión que permita alumbrar algún rumbo más preciso de navegación. Para eso, la elaboración de un diagnóstico permitirá acaso arriesgar posibilidades de salida a los dilemas que atraviesan a nuestra región.
El marco de referencia del diagnóstico podría tomar como punto de partida aquello que señalara Giovanni Sartori en su obra Homo Videns en el sentido de cómo entendemos el progreso, un concepto que asumimos en forma de avance permanente con hechos que mueven a nuestras sociedades de manera lineal. La premisa, que conforma la marca de nuestra civilización desde la andadura de la modernidad, precisa ser puesta en perspectiva si quisiéramos desentrañar los planos de avance y estancamiento, o incluso retrocesos, en torno a la forma de gobierno republicana que declamamos y anhelamos para los países de nuestra América Latina.
Un primer poroto que podríamos anotarnos en la lista de avances reside en la dimensión electoral. Desde comienzos de los años ochenta las urnas se han transformado progresivamente en el único mecanismo para investir de poder y dotar de legitimidad a nuestras autoridades. Es la primera vez en la historia de la región que esa norma, con pocas excepciones, ha persistido por tanto tiempo y que ha sido adoptada en un número tan amplio de países.
El dato tan alentador representa sin embargo una condición necesaria, aunque no suficiente para hacer de nuestros regímenes repúblicas democráticas. En este asunto según el cual no basta con el ejercicio del voto, la Carta Democrática Interamericana, un instrumento político adoptado por unanimidad, en Lima, Perú, en el año 2001, nos marca el rumbo a seguir en la región. En este documento que enlaza a los países de nuestro hemisferio y que está vigente en la actualidad, se señalan con precisión las tres dimensiones esenciales que configuran a una república democrática.
En esa primera dimensión electoral es donde mejor andamos, pero se le debe sumar una segunda dimensión que señala que el ejercicio de gobierno se debe llevar adelante sin vulnerar el estado de derecho. Es decir que gobernar implica abrigar formas y sentidos que estructuren un equilibrio entre poderes conformados por legitimidades y funciones distintas, pero que en conjunto buscan asegurar la vigencia del estado de derecho.
Esa armonía sin vulneraciones entre poderes ha sido difícil de conseguir entre nosotros. Nuestros parlamentos siguen siendo en general débiles vis a vis frente a poderes ejecutivos que sin importar el color partidario ha ocupado la escena y concentrado la mayoría de los resortes que mueven las decisiones políticas. En el ámbito del Poder Judicial algunos avances, no parecen ser todavía suficientes para despejar entre la ciudadanía una elevada desconfianza hacia la administración de justicia según registran los estudios de opinión.
Las 10 claves del proyecto del nuevo Código Penal
En esta segunda dimensión, donde todavía nos encontramos algo estancados, se ha intentado salir del laberinto mediante el impulso de diversas reformas a nivel de reglas de juego formales. La larga lista de reformas en la región incluye, por ejemplo, la sustitución de la bicameralidad por la unicameralidad, la adopción de mecanismos propios del parlamentarismo, por citar el caso peruano, o según la Reforma Constitucional Argentina de 1994, la introducción del Consejo de la Magistratura en el caso argentino para fortalecer el funcionamiento del Poder Judicial, así como la ampliación de la representación en el senado para evitar hegemonías a nivel de la representación parlamentaria. Hoy en día se habla de una Reforma Judicial, que incluya el Código Acusatorio a nivel federal, como así también un nuevo Código Penal que modifique el vigente desde el año 1921. Hubo en los últimos años y en otros lugares procesos más profundos que incluyeron una refundación a través de asambleas constituyentes y adopción de nuevas constituciones.
Esos variados intentos de mejora desplegados durante las últimas décadas no han arrojado los resultados esperados. Es quizá en el ámbito de las reglas de juego no escritas o informales donde deberíamos buscar respuestas. En esas profundidades buceó Alexis de Tocqueville para explicar cómo con constituciones a semejanza de la estadounidense nuestros países habían plasmado derivas tan distintas. Para el observador francés esa concreción de la libertad a través de una vigencia de la igualdad había sido posible por las prácticas y modos de operar de sus principales actores. Nada había ejercido mayor influencia para asegurar la estabilidad y calidad de esa democracia que tanto lo deslumbraba como las reglas informales que inhibían apetitos y voluntades, pero que también habilitaban un juego de tolerancia y reconocimiento entre los miembros del sistema.
Si el estado de derecho es al final de cuentas una construcción basada en ciertas prácticas que autolimitan el accionar aun cuando perjudican intereses de los propios protagonistas del sistema, las reglas formales no son tan determinantes para llevarnos a la estación de estabilidad y progreso.
Derecho Penal y realidad social
En la tercera dimensión que señala la Carta Democrática Interamericana por la cual una democracia debe producir resultados tangibles para sus ciudadanos. La educación es clave para fortalecer las instituciones democráticas, promover el desarrollo del potencial humano y el alivio de la pobreza y fomentar un mayor entendimiento entre los pueblos. Para lograr estas metas, es esencial que una educación de calidad esté al alcance de todos, incluyendo a los niños y niñas, hombres y mujeres, los habitantes de las zonas rurales y las personas que pertenecen a las minorías. Facilitar la preservación y el manejo adecuado del medio ambiente, que se advierte florecer durante la pandemia. En todos estos rubros,nos encontramos por debajo de los límites de una aprobación respetable.
La explicación a ello podría estar en la dificultad que hemos tenido para desestructurar sociedades construidas jerárquicamente, en las que el poder se concentró en pocas manos y que fueron dotadas de mecanismos que aseguraran privilegios para minorías capaces de frenar o coartar demandas mayoritarias. En este plano, sistemas que en general ponen el énfasis en recaudar ingresos de manera regresiva y concepciones que se han movido entre tenderal estado a que beneficie a ciertos grupos o de reducirlo y desfinanciarlo en su capacidad de prestar servicios esenciales y bienes públicos de calidad, un consenso implícito que asegure resultados distintos desde la estatalidad parecería estar en la lista de nuestros pendientes.
Cómo es la estructura del nuevo Código Penal Argentino
La ansiada vacuna que nos brindará inmunidad contra la pandemia del Covid-19 nos regresaría a esa normalidad que, por un lado, añoramos, pero que a la vez, tantas materias pendientes ha dejado. La nueva normalidad tendría que abrigar también una vacuna de las reformas útiles para los sistemas democráticos, en sus tres poderes. La dosis debería plasmar las múltiples manifestaciones cargadas de promesas y nobles intenciones de superación.
Si logramos encontrar esa dosis adecuada para un juego más virtuoso que en este contexto nos juramos, tanto dolor, pérdidas y sacrificios que han generado esta pandemia no habrán sido en vano. A lo mejor, el mundo postpandemia nos permitirá contarles a las futuras generaciones que fue a partir del coronavirus que, parafraseando a John Kenneth Galbraith (economista, político y profesor universitario), se pueda ver un profundo cambio de las cosas, como suceso, no sólo hablar de ellas, en sintonía con la obra de divulgación científica de Matt Ridley, El optimista racional y su máxima “¿tiene límites la capacidad de progreso de la especie humana?”.
* Mariano Borinsky. Doctor en Derecho Penal UBA. Especialista en Derecho Penal y en Derecho Tributario UBA. Profesor Universitario de grado, posgrado y doctorado en UBA y UTDT. Juez Cámara Federal Casación Penal. Presidente Comisión de Reforma del Código Penal. Co-Director posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA. Ex – Fiscal General en lo Penal Económico. International Visitor Leadership Program. Departamento de Estado de los EEUU. El Programa se denominó “Fighting Financial Crime”, se llevó a cabo en las ciudades de Washington DC, New York y Miami, durante los meses de enero y febrero de 2010.
**Santiago Mariani, Docente de Ciencias Políticas en la Universidad de Pacífico (Perú). MSc en Políticas Públicas (Universidad de Oxford).
