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SOCIEDAD / Se debate el aborto
miércoles 13 junio, 2018

Aída Kemelmajer de Carlucci: "Penalizar el aborto es inconstitucional"

La ex jueza de la Corte Suprema de Mendoza habló del fallo de 2006 que aprobó un aborto a una joven discapacitada y abusada en su provincia. Además, justificó porqué debe aprobarse con urgencia la ley.

por Julian D'Imperio

Aida Kemelmajer de Carlucci, ex jueza de la Corte Suprema de Mendoza. Foto: Los Andes

El debate por la legalización del aborto, un reclamo histórico de la militancia feminista, se reavivó en los últimos meses en la opinión pública y este miércoles la Cámara de Diputados comenzará a discutirlo, en un marco de paridad muy marcada entre ambas posturas dentro del parlamento. Diversas organizaciones y personas han promovido la iniciativa desde hace muchos años. Aída Kemelmajer de Carlucci es una de ellas. Exintegrante de la Corte Suprema de Mendoza hasta 2010, hace más de 12 años reclama por la despenalización. La magistrada es recordada por un fallo de 2006 que obligó a un hospital público a interrumpir un embarazo de una joven discapacitada y abusada, cuando dicha institución se negaba a cumplir con lo que prevé el artículo 86 del Código Penal. En diálogo con Perfil, la jueza revive los detalles del caso y justifica porqué para ella debería aprobarse con urgencia la ley. 

—Perfil: ¿Recuerda cómo fue el caso del 2006?

—Aida Kemelmajer de Carlucci: Sí claro. La persona que había quedado embarazada era una joven de más de 20 años, pero con una actitud mental cercana a una niña de 6 años. Su mamá era una mujer muy convencida de sus ideas religiosas, pero entendió sin embargo que era preferible interrumpir el embarazo de su hija porque tenía un cáncer, y ella pensó que nadie podía hacerse cargo después de esa persona que podía llegar a nacer. Además, ella presumía que había sido violada en el ámbito familiar. Por eso ella fue al Hospital Militar, pero había un comité de bioética que —a pesar de que se trataba de un típico caso de los regulados por el Código Penal, en el que el aborto está despenalizado— demoraban la respuesta. Obviamente que no era una demora neutral, si no que provocaba que el embarazo siguiera adelante y que después no se pudiese interrumpir. Por eso la señora concurrió al juez de familia, que le dijo que no necesitaba judicializar el caso; pero como sabía lo que pasaba en los hospitales, autorizó la interrupción.  

Esa sentencia fue apelada por un grupo pro-vida, y la Cámara de Apelaciones —integrada por dos mujeres y un hombre— decidió suspender el cumplimiento de la medida hasta tanto ellos resolvieran el recurso de apelación. Eso significaba lo mismo porque la apelación iba a durar un montón. Esta señora vino a la Corte contra esa decisión y su abogado pidió un per saltum para saltear una instancia y saltear la cámara para llegar a la Corte. Cuando intervenimos en ese caso nosotros lo que dijimos es que no era un per saltum, porque la Cámara había tomado una decisión definitiva por el perjuicio que causaba, aunque no resolvían si correspondía o no la interrupción por el tiempo que necesitaba la apelación. Y el Tribunal decidió en tres horas que una asociación pro-vida no tiene legitimación para intervenir en esta clase de procesos. 

Gracias a esa premura con la que se realizó el caso se pudo realizar la interrupción. Se hizo en un hospital que no era de la zona, para que no fuese interferida por grupos pro-vida que nada tienen que hacer en esto. Y gracias a eso se hizo un ADN sobre el feto para determinar después penalmente quién era el que había abusado de esta persona con discapacidad mental. Como lo presumía la señora, era del entorno familiar, y fue condenado a prisión. Pero la realidad es que estos casos no deben judicializarse porque así lo dice el Código Penal y también la Corte de la Nación porque se convierte en una barrera para ejercer un derecho.

—¿Por qué considera que los grupos pro-vida no pueden interferir como en este caso?

—No tienen el derecho de interferir en esta clase de decisiones porque las asociaciones están para defender intereses colectivos y acá no hay ningún interés colectivo. Son derechos individuales de las personas. Era una persona discapacitada representada por su mamá, no puede ser representada por una organización que representa intereses colectivos. 

—Usted se ha manifestado siempre a favor de la legalización del aborto, ¿qué espera para el día de mañana en el Congreso?

—Siempre me he pronunciado por la despenalización porque la criminalización es inconstitucional. Acá se sostiene que la interrupción del embarazo es inconstitucional, pero yo sostengo lo contrario. Y no es un invento mío: ya lo dijo la Corte canadiense en los años '80, el Tribunal de Justicia de Brasil lo dijo a fines de 2016. No se puede penalizar en estos tres primeros meses de embarazo a una mujer que decide interrumpir. Y penalizar es inconstitucional por lo siguiente: cuando usted penaliza una conducta no puede penalizar cualquier cosa. En los países democráticos el derecho penal es el derecho de la última instancia, es la reacción del Estado frente a conductas gravemente lesivas a los derechos. Para que una criminalización sea constitucional, no puede ser en el ejercicio de un derecho. El derecho acá es el derecho a la autonomía que tiene la mujer sobre su cuerpo en los primeros meses de embarazo. Si usted la obliga a tener un hijo que no quiere, y que no se ha desarrollado suficientemente, lo que está haciendo es privarla de su autonomía y la está convirtiendo en un instrumento para la reproducción. Es un útero, nada más. ¿Y quién es el Estado o las organizaciones pro-vida para decirle a esa mujer que ella es sólo un instrumento? El Estado no puede interferir allí. Ahora bien, el derecho de la mujer no es un derecho absoluto, también está el derecho del concebido a nacer. Tiene que haber una gradualidad, es decir, a mayor desarrollo del feto, se disminuye la autonomía de la mujer y a menor desarrollo del feto hay mayor autonomía de la mujer. Entonces se realiza una ponderación de derechos mediante la proporcionalidad y los derechos que entran en conflicto son equilibrados. Pero lo que va contra Convención de no discriminación contra la mujer, que está incorporado al bloque de constitucionalidad en la Argentina, es la penalización. Lo dicen la mayoría de los países democráticos del mundo y esto también lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de la Corte europea. Se ha producido la muerte, o un gravísimo daño, a la mujer por esta teoría de que el feto tiene un derecho absoluto a nacer. Hubo un caso de una mujer que tenía cáncer y el médico se negó a darle la medicación porque iba a morir el feto. Y se murieron todos, la mujer y el feto.

—¿Cuándo usted habla de despenalización y el conflicto de derechos plantea alguna diferencia con la "legalización" que se debatirá en el parlamento?

—En materia de derechos humanos las dos palabras son sinónimas. La corte europea de Derechos Humanos y también nuestra CIDH ha sostenido que cuando una conducta es lícita, como la interrupción de un embarazo si está en grave riesgo la vida de la mujer -lo dice el código penal desde 1921-, para salvar la vida, ese médico no comete un delito. Lo que dicen las cortes es que cuando las conductas son lícitas, el Estado tiene que crear las estructuras para que sean lícitas para todas las personas. Porque, si no, se estaría generando una discriminación de las personas carenciadas y de las mujeres que se encuentran en situación de vulnerabilidad. En el caso que nosotros representamos, fue el Estado que no creó las condiciones para ayudar a esta pobre criatura abusada. Si nosotros como jueces no hubiésemos respondido de la manera que lo hicimos para que la salud estatal respondiera, habríamos sido nosotros los que violáramos los derechos humanos. Es mejor decir legalización que despenalización igual, pero en materia de Derechos Humanos es lo mismo.

—Sin llegar al extremo de una intervención para salvar la vida de una mujer, también lo que se plantea en este debate es la simple voluntad de una mujer de decidir no ser madre.

—Para esos casos la ley que se va a debatir fija determinados períodos. No es que la mujer va a poder ir a los 7 meses a realizarse un aborto. Eso se deberá resolver con los principios de la proporcionalidad para mantener el equilibro de los derechos. No digo que después de los 3 meses no se puedan hacer abortos, pero contemplarán una serie de indicaciones y causales que se deberán poder acreditar. En casi todas las legislaciones europeas se habla de un plazo de hasta 12, 13 o 14 semanas. Guardo la esperanza de que salga la ley. Los que votan en contra votan por el statu quo, votan para que las cosas sigan como están. Y no están bien.


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